YARGITAY

Yukarıda da kısaca izah edildiği üzere savunmalarda bahsi geçen deplaselere ve zemin iyileştirme imalatlarına yönelik proje değişikliği sürecine ilişkin hususlar, 8 no.lu hakedişten sonra (05.08.2016’dan sonra) yapılması öngörülen ve yapımı Şubat-Mart 2017’ye ertelenen imalatlarla ilgili olup, İlamda tazmine konu olan hususlar ise, 1. Revize İş Programına göre yapımı gerçekleşen ve 6, 7 ve 8 no.lu hakedişlerle bedelleri ödenen yani 2. Revize İş Programı öncesinde tamamlanması gereken imalatlarla ilgilidir. Öte yandan, savunmalarda iş’te zorunlu sebeplerle yaşanan gecikme halinde fiili imalat miktarı üzerinden fiyat farkının hesaplanacağı yönünde Sayıştay mahkemelerince daha önce verilmiş kararlar öne sürülmüş ise de, bu kararlar olayına ve dönemine münhasır olduğundan, somut olayda emsal teşkil etmesi mümkün değildir. Bu meyanda savunmalarda iş’te gecikmeye sebep olduğu belirtilen hususlar, 1.Revize İş Programını geçersiz kılacak haklı gerekçe niteliğinde değerlendirilmediğinden, dilekçilerin itirazları yerinde görülmemiştir.

Bu açıklamalar karşısında 6, 7 ve 8 no.lu hakedişlerde onaylı 1. Revize iş programına riayet edilmeden fiyat farkı hesaplanmasının Fiyat Farkı Kararnamesi hükümlerine aykırılık teşkil ettiği konusunda şüphe bulunmamakla beraber dilekçilerin “yer tesliminin 19.04.2016 tarihinde yapılmasından dolayı yüklenicinin 1.Revize iş programını uygulayamaması” yönündeki iddiası ise göz ardı edilmemelidir. Sahadaki imalatlara fiilen 19.04.2016 tarihinde başlanmış olması hasebiyle, 1. Revize İş Programında Mart ve Nisan ayları (Nisan ayının 19’una kadarki dönem) için tahsis edilen ödeneklerin bu aylarda harcanmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, İlamda yer alan fiyat farkı hesabının bu durum dikkate alınarak yeniden yapılması gerekmektedir.

Karar

Kamu İdaresi Türü Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

Yılı 2016

Dairesi 4

Dosya No 43787

Tutanak No 49521

Tutanak Tarihi 21.4.2021

Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Konu: Fiyat Farkı Hesabında Güncel Endeksin Hatalı Alınması

60 sayılı İlamın 4’üncü maddesiyle; ... Bakanlığı tarafından 02.11.2010 tarihinde ihalesi yapılan ... İnş. San. Ve Tic. A.Ş. yüklenimindeki “... Limanları ve Sanayi Tesisleri Demiryolu Bağlantısı Alt Yapı İnşaatı” işine ilişkin fiyat farkı hesabında güncel endekslerin hatalı alınması sonucu oluşan ... TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

Sorumlu Harcama Yetkilisi ... (Genel Müdür) tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde [Aynı İlam maddesiyle ilgili temyiz talebinde bulunan Gerçekleştirme Görevlileri; ... (Gen. Müd. Yard. V.), ... (Yapı Den. Gör.) ile ... (Kontrol Başmüh.) tarafından gönderilen dilekçelerde de aynı mahiyette olmak üzere] özetle;

Bilgileriniz dahilinde olduğu üzere 4735 Sayılı Kanunu’nun 10’uncu maddesinde belirtilen mücbir sebeplerle veya sözleşmenin ifasının gecikmesine İdarenin kusurunun sebep olduğu durumlarda süre uzatımı verilmesi halinde, uzatılan süreye göre hazırlanan ve İdarece Onaylanan revize iş programına uygun olarak yapılan işler için fiyat farkının hesaplanacağı,

İş yeri tesliminin 19.04.2016 tarihinde gerçekleştiği, 2. Revize İş Programı ile 1. Revize İş Programının geçmişe dönük olarak (2. Revize İş Programı 15.02.2017 tarihinde onaylanabildiği için bu ifadenin kullanıldığı, aslında 2. Revize İş Programı onay süreci başlangıcının Mayıs 2016 ayı olduğu) revize edildiği, bu itibarla İdare tarafından fiyat farkının fiili hakediş düzenleme tarihine göre hesaplanmasında ve ödenmesinde mevzuata aykırı bir hususun bulunmadığı,

Bakanlığın Yatırım Programında ... proje numarası ile yer alan ve Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğünce yürütülmekte olan “... Limanları ve Sanayi Tesisleri Demiryolu Bağlantısı Alt Yapı İnşaatı İşi” nin ihalesinin 02.11.2010 tarihinde yapıldığı, yüklenici ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile ... TL tutar üzerinden 05.04.2011 tarihinde sözleşme imzalandığı, sözleşmeye göre iş bitim tarihinin 05.10.2013 olduğu, bahse konu işin İdare ve yüklenici arasında yaşanan hukuki süreç nedeniyle 21.06.2012 tarihinde durdurulduğu,

İdare ile Yüklenici arasında yapılan görüşmeler çerçevesinde hukuki süreci devam eden projeye ilişkin olarak; proje güzergâhında bulunmakla birlikte 21.06.2012 tarihine kadar hiçbir çalışma yapılmamış alanlar ile ihtilaflı alanların dışında kalan alanlarda imalata başlanmasına yönelik olarak İdare, Müşavir ve Yüklenicinin ortak mutabakatı ile hazırlanan İşe Devam Tutanağının 18.04.2016 tarihinde taraflarca imzalandığı,

Anılan 18.04.2016 günlü İşe Devam Tutanağı gereğince yer teslimi ve işe başlama, ilave kesin teminat mektuplarının teslimi, İşe Devam Tutanağı ve eki revize iş programı asıllarının teslim ve tesellüm ile diğer hususlara dair tebliğ ve tebellüğ işlemleri konusunda İdare kontrol teşkilatı ile firmalar arasında 19.04.2016 tarihli Tutanağın imzalandığı ve buna göre sahada çalışmalara başlandığı,

1. Revize İş Programının, yüklenici firma tarafından 07.03.2016 tarihinde hazırlanmış olmasına rağmen taraflarla devam eden görüşmeler nedeniyle İdarece ancak 18.04.2016 tarihinde onaylandığı ve yer tesliminin de 19.04.2016 tarihinde yapıldığı,

İdare tarafından 18.04.2016 tarihinde onaylanan 1. Revize İş Programında bulunan bazı köprü ve sanat yapısı imalatlarının yapılabilmesi için birtakım deplaselerin (Alçak Gerilim, Orta Gerilim ve Yüksek Gerilim Enerji Nakil Hatları ..., ...-... Doğalgaz Boru Hattı-...; yerel doğalgaz hattı ve tesisleri-..., yerel enerji nakil hatları-...) yapılması gerektiği, ancak söz konusu deplaselerin 31.12.2016 tarihine kadar yetişemeyeceğinin İdare ile ilgili kurumlar (..., ..., ... ve ...) arasında yapılan görüşme ve yazışmalardan anlaşılması üzerine, onaylı 1. Revize İş Programının gerek fen ve sanat kurallarına uygun bir şekilde uygulanması gerekse deplaselere bağlı yapılamayan imalatların iş programından çıkarılarak diğer işlerin %19,999 keşif artışı dahil 29.10.2016 tarihine kadar yetiştirilebilmesi için ivedi proje revizyonu yapılarak revize iş programının hazırlanması hususunda müşavir ve yüklenici firmanın talimatlandırıldığı,

Ayrıca zemin iyileştirme yöntemi hususunda, müşavir firma ile yapılan görüşmeler çerçevesinde sanat yapılarının yaklaşım bölgeleri ile ilgili olarak ...-... Hızlı Tren Altyapı İnşaatının 1. Etap kısmında, ...-... arasında zemin iyileştirme yönteminin yetersizliğinden dolayı yaşanan problemler göz önüne alınarak mevcut projemize yaklaşık 32 km mesafede bulunan ve aynı gevşek alüvyonal zemin koşullarında inşa edilen ...-... Hızlı Tren Projesi 2. Etabında sanat yapıları yaklaşım bölgelerine Plaksis hesaplarına dayalı olarak yapılan ek jet grout uygulaması baz alınarak ileride hattın işletilmesi safhasında trenin deray durumu da dahil olmak üzere telafisi mümkün olmayan sonuçlar dahil ve sürekli ek işletme ve bakım maliyetleri getirmesi riski de göz önüne alınarak eski alüvyon bölgelerinde güzergah boyunca yer alan menfez ve sanat yapıları yaklaşım dolgularının altına, ileride konsolidasyon nedeniyle oluşabilecek zemin oturmalarına karşı zemin iyileştirmesi yapmak amacıyla jet grout uygulamaları konusunda bilimsel bir rapor hazırlanması hususunda Yüklenicinin İdarece talimatlandırıldığı,

İdarenin talimatına istinaden Müşavir firma tarafından değerlendirilerek uygun görüş verilen ... tarih ve ... sayılı yazısı (dilekçe ek 1) ekinde yer alan Yüklenici firma tarafından hazırlanarak 02.05.2016 tarih ve ADP-DŞ 2016-014 sayılı yazısı (dilekçe ek 2) ekinde sunulan revize projeler ve raporu İdarece incelenerek 27.07.2016 tarih ve 52608 sayılı yazı ile ilaveten geoteknik bir raporun hazırlanması talimatının verildiği,

Bahse konu yazıya istinaden Müşavir firma tarafından uygun görüş verilen 09.08.2016 tarih ve ADP LET 12115 sayılı yazısı (dilekçe EK 3) ekinde yer alan Yüklenici firma tarafından ... tarih ve ... sayılı yazısı ekinde Geoteknik Rapor sunulduğu, (dilekçe ek 4)

Yüklenicinin bu talimata istinaden İdarenin talebi üzerine ek makine ve ilave personel istihdamı yaparak sahadaki çalışmalarına da hız vererek 19.04.2016 tarihinden sonra mobilizasyon çalışmalarını tamamlayarak Mayıs 2016, Haziran 2016 ve Temmuz 2016 dönemlerinde 7 gün 24 saat vardiyalı sistemde çalışarak fiili olarak sahada imalatlarını gerçekleştirdiği,

İdareye Müşavir Firma tarafından ... tarih ve ... sayılı onaylanması uygun olduğu bildirilen görüş yazısı (dilekçe ek 5) ve söz konusu yazı ekinde İdareye sunulan Yüklenici firmanın 11.08.2016 tarih ve ADP-DŞ-2016-19 sayılı yazısı (dilekçe ek 6) ekinde sunulan ve iş bitim tarihi 29.10.2016 olan 2. Revize İş Programının İdarece revizyon projelerinin değerlendirme sürecinin tamamlanamaması nedeni ile onaylanamadığı,

Yüklenici tarafından hazırlanan ve yüklenici firmanın 30.12.2016 tarih ve SZ 2016-0058 sayılı yazısı (dilekçe ek 7) ekinde sunulan yeni 2. Revize İş Programına göre işin bitim tarihinin verilen cezasız ek süre uzatımı ile beraber 31.03.2017 tarihi olarak belirlenmesi ve sözleşme bedeline göre % 19,999 oranında ... TL tutarındaki keşif artışının ve kış aylarında çalışma izninin verilmesi talebi Müşavir firmaca değerlendirilmiş olup; Müşavir firmanın 02.01.2017 tarih ve ADP LET 12122 sayılı yazısı (dilekçe ek 8) ile uygun görüş verildiği,

2. Revize İş programı da revizyon projelerinin değerlendirme sürecinden dolayı İdare tarafından 15.02.2017 tarih ve 64002 sayılı Genel Müdürlük Olur’u ile onaylanabilmesi sebebiyle yüklenici tarafından bu tarihten sonra sahada kalan imalatların gerçekleştirilebildiği, (dilekçe ek 9)

Ekte tarafınıza sunulan 2. Revize İş Programı incelendiğinde (dilekçe ek 10); sorguya konu olan 1. Revize İş Programında Mart 2016, Nisan 2016, Mayıs 2016, Haziran 2016 ve Temmuz 2016 aylarına esas ödenek dilimlerinin İdarece “haklı sebeplerle” sahadaki fiili çalışma durumuna göre düzenlendiğinin görüleceği,

Konuya ilişkin olarak Sayıştay Temyiz Kurulunun Emsal Kararlarında;

1) Sayıştay Temyiz Kurulunun 9.5.2006 tarih ve 28225 Dosya No’lu 28712 Tutanak No’lu Kararında; “...Görüldüğü gibi 2001/2862 sayılı kararname eki esaslarda ve esaslara ait açıklamalarda yıl içi fiyat farklarının onaylı iş programına göre her ay harcanması gereken tutarlar dikkate alınmak suretiyle hesaplanacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Fiyat farkı hesabında esas olan hakedislerin ödendikleri tarihler ve kümülatif tutarlardır.” denilmekte olup; son paragrafında; “idareden kaynaklanan nedenlerle imalatların iş programına uygun olarak yapılamaması sonucu hakedişler de iş programına uygun olarak düzenlenememiştir. İş programına dayalı olarak hesaplanamavan fiyat farkının fiili hakedis düzenleme tarihine söre hesaplamasında ve ödenmesinde mevzuata aykırı bir husus yoktur.” şeklindeki kararın konuya açıklık getirdiği, (dilekçe ek 11)

2) Sayıştay Temyiz Kurulunun 03.05,2017 gün 41320 Dosya No’lu 43042 Tutanak No’lu Kararlarında da; “Buna göre, yükleniciye 4735 Sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebeplerle veya sözleşmenin ifasının gecikmesine idarenin kusurunun sebep olduğu durumlarda süre uzatımı verilmesi halinde, uzatılan süreye göre hazırlanan ve idarece onaylanan revize iş programına uygun olarak yapılan işler için fiyat farkı hesaplanır.

Bu durumda, ilam konusu iş için verilen süre uzatımı kararlarından da anlaşılacağı üzere, idareden kaynaklanan nedenlerle onaylı iş programında belirtilen ödenek dilimlerine uygun olarak imalat yapılamadığı ve sözleşmenin ifasında gecikmelerin meydana geldiği durumlarda, geçmişe dönük olarak söz konusu iş için ayrılmış yıllık ödenek durumu ve söz konusu hakedislerdeki fiili gerçekleşmeler dikkate alınarak revize is programı yayılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Fakat 01.04.2014 tarih ve 195862 sayılı ödenek dilimi değişikliği yazısı neticesinde düzenlenen revize iş programındaki ödeneklerin, geçmiş hakedislerin fiili gerçekleşme durumlarına göre değil; yüklenici lehine olacak şekilde dağıtıldığı tespit edilmiştir.

Bu itibarla, 2002/5039 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi eki Esasların 8 inci maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin konuyu düzenleyen 17 inci maddesi kapsamında, geçmiş hakedişlerde ki fiili gerçekleşmeler ile söz konusu yapım işi için ayrılan yıllık ödenek durumu dikkate alınarak GEÇMİŞE DÖNÜK REVİZE İŞ PROGRAMI YAPILABİLECEĞİ göz önünde bulundurulmak suretiyle, revize iş programının yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde tekrar düzenlenerek kamu zararının yeniden tespitini teminen 150 sayılı İlam’ın 7 inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE, oy çokluğu ile karar verilmiştir.” Denildiği, (dilekçe ek 12)

3) Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40’ıncı maddesi 1-(a) bendinde; “işin geçici kabulü yapıldıktan sonra, kesin hakediş raporunun düzenlenmesine esas olacak kesin metraj ve hesapların tamamlanmasına başlanır. Bunlar bir asıl olmak üzere en az üç suret halinde düzenlenir. Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır.” ve 40’ıncı maddenin 11 no’lu bendinde; “Hesap kesme işlemi sonucunda, yüklenici idareye borçlu kaldığı takdirde borcu genel hükümlere göre tasfiye edilir.” Denildiği,

Ayrıca; Danıştay 15. Daire Başkanlığı’nın 2010/5755 Esas sayılı 30.11.2010 tarihli Kararı ile İçişleri Bakanlığının 9.6.2010 günlü, 2010/187 sayılı soruşturma izninin, davacının itirazı üzerine Danıştay Birinci Dairesinin 9.11.2010 günlü, E:2010/1756, K:2010/1726 sayılı kararı ile kaldırıldığı; İçişleri Bakanlığı'nın 19.7.2010 günlü, 2010/230 sayılı kararına konu fiilin ise 2002 yılında Sağlık Bakanlığı tarafından ihalesi yapılan … Termal Otel inşaatı ihalesi işinde yükleniciye yapılan hakediş ödemelerinde avansların mahsubunda hata yapıldığı, avans bakiyesinin müteahhitte kalmış olması nedeniyle kamu zararının oluştuğu iddiasına dayandığı; bu konuda verilen soruşturma izninin, davacının itirazı üzerine Danıştay Birinci Dairesinin E:2010/1969 esasında kayıtlı olarak incelenmekte olduğu ve anılan Dairece henüz bir karar verilmediği; ancak, yüklenici firma tarafından işin süresinde tamamlanmamasına karşın sözleşmenin tarafı olan Sağlık Bakanlığınca fesih ve tasfiye işlemleri ile ikmal hesaplarının çok uzun süre çıkarılmadığı dikkate alındığında, 20.5.2004 tarihinde düzenlenen hakedis raporu ile müteahhide hatalı yapıldığı öne sürülen ödemenin tasfiye ve kesin hesabın çıkarılması sırasında kapatılabileceği, dolayısıyla her hangi bir kamu zararı oluşmadığı sonucuna varıldığından ... işlemin tesisine neden olarak gösterilen hususların, davacının görevinden alınmasını gerektirecek nitelikte olmadığı sonuç ve kanaatine varıldığı, (dilekçe ek 13)

Geçici hakkedişlerin İdarenin fazla ödeme yaptığı sonucunu doğuracak şekilde kesinlik arz etmediği, bir başka deyişle ara hakedişlerde yükleniciye fazla ödeme yapılmış ise, bu hataların ileriki hakedişlerde ya da kesin hakkedişte düzeltilebileceği, kesin hesapta düzeltilmemiş olması halinde de, eser sözleşmeleri için geçerli zamanaşımı süresi olan 5 yıl içerisinde dava açılmak suretiyle fazla ödemenin talep edilebileceği, konuyla ilgili Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 3.7.1989T.2601E.3196K.,17.12.1990T.3754E.5531K. kararının mevcut olduğu,

Dolayısıyla tüm idareler tarafından bilinen Yüksek Mahkeme içtihatlarına göre kamu zararının oluşması için işin kabulünün yapılması, kesin hesabın tamamlanması, müteahhit borcu var ise tebliğ edilmesine müteakip borcun ödenmemesi durumunda kamu zararının oluşacağı hususu malumlarınız olduğu; “... Limanları ve Sanayi Tesisleri Demiryolu Bağlantısı Altyapı İnşaatı” işinin kesin hesabı henüz yapılmadığından bu yönde de bir kamu zararı oluşmasının da söz konusu olmadığı,

2. Revize İş Programının gerekçeleri ve onay süreci sorguya karşı yapılan savunmada ayrıntılı olarak ifade edilmediğinden dolayı Sayıştay 4. Dairesinin 05.03.2018 tarihli, 60 No’lu 173 Karar No’lu “... Limanları ve Sanayi Tesisleri Demiryolu Bağlantısı Altyapı İnşaatı İşi” ile ilgili İlamda yer alan Denetçi Görüşü kısmında “15.02.2017 tarihli 2. Revize İş Programıyla 2016 yılma ilişkin ödenek dilimlerinin haklı bir sebep yokken değiştirildiği ve fiyat farkı hesabının bu iş programına göre yapıldığının anlaşıldığı” ifadesinden, sürece açıklık kazandırılamadığının tespit edildiği, bundan dolayı işbu temyiz başvurusunda, süreç ve ödenek dilimlerinin değiştirilmesine neden olan haklı gerekçelerin detaylı bir şekilde ifade edildiği,

İş yeri tesliminin idare tarafından 19.04.2016 tarihinde yapılabildiği dolayısıyla sahada fiili imalatın bu tarihten sonra başladığının tartışılmaz bir gerçek olduğu, iş yeri teslimi yapılmadan sahada fiili imalat yapılması söz konusu olamayacağına göre 2. Revize İş Programında işyeri teslim tarihi, deplaselere bağlı yapılamayan imalatlar, işin fen ve sanat kurallarına göre ifasını teminen yapılan proje revizyonu ve % 19,99 oranındaki keşif artışına bağlı cezasız süre uzatımı verilerek iş bitim tarihinin 31.03.2017 tarihine kadar uzatılması hususlarının GEÇMİŞE DÖNÜK REVİZE İŞ PROGRAMI düzenlenmesi için son derece haklı gerekçeler olduğu; bu hususların ödenek dilimlerinin değiştirilmesi için haklı sebepler olduğunun Kurulunuz tarafından da görüleceği,

Mevcut projede düzenlenen hakedişlerin imalatların sahada fiili olarak gerçekleşmesine bağlı olarak düzenlendiği, sonradan dağıtım şeklinde herhangi bir gerçekçi olmayan düzenlemenin kesinlikle yapılmadığı ve fiilî olarak tamamen gerçeği yansıttığı,

Dolayısı ile İdare tarafından yükleniciye cezasız süre uzatımı verilerek onaylanan 2. Revize İş Programına dayalı fiyat farkı hesaplamalarında sahadaki fiili imalat durumunun göz önünde bulundurulduğu; doğru ve güncel endeksler kullanılarak yapılan hesaplamaların tamamen gerçeği yansıttığı,

Yukarıda örnek olarak verilen Sayıştay Temyiz Kurulu Kararları da dikkate alındığında İdare tarafından onaylanan 2. Revize İş Programındaki Ödenek Dilimleri incelendiğinde hakedişlerde kullanılan güncel endeksler fiili imalat durumuna göre doğru şekilde alındığından herhangi bir kamu zararından bahsetmenin mümkün olmadığı,

Ayrıca 2. Revize İş Programının da İdarece proje revizyon değerlendirme sürecinin uzaması nedeniyle 15.02.2017 tarihinde onaylanabildiğinden proje revizyonuna göre yüklenici tarafından sahadaki imalatların bu tarihten sonra gerçekleştirilebildiği, 2. Revize İş Programının Onayına müteakiben İdarece incelenerek onaylanan 9 ve 10 no’lu hakedişler incelendiğinde Şubat 2017 ve Mart 2017 dönemlerinde sahada fiili olarak gerçekleşen imalatlara göre endekslerin uygulanarak hakedişlerin düzenlendiğinin görüleceği (dilekçe ek 14), 2. Revize İş programına göre Ocak 2017, Şubat 2017 ve Mart 2017 endeksleri kullanılarak 9 ve 10 no’lu hakedişler düzenlenmiş olsa idi; yüklenici lehine ... TL’lik fazla bir ödeme yapılacağı ve o zaman gerçekten bir kamu zararından bahsetmenin mümkün olacağı,

Dilekçe ekinde yer alan tablodan da (dilekçe ek 16) görüleceği üzere; 1. Revize İş Programının (dilekçe ek 17) uygulanabilir olmadığının gerek işyeri teslim tarihinin 19.04.2016 olması, gerekse proje revizyonu değerlendirme sürecinin uzaması nedeniyle İdare tarafından da görülmüş olup; revize projeler dahil olmak üzere 29.10.2016 tarihinde işin tamamlanmasına yönelik olarak revize iş programının sunulması yönünde yüklenici firmanın talimatlandırıldığı, yüklenici firmanın buna istinaden 29.10.2016 iş bitim tarihli 2. Revize İş Programını, revize projeleri ve ek raporu Mayıs-Ağustos 2016 döneminde İdareye sunduğu, ancak; sunulan proje revizyonlarının değerlendirme sürecinin uzaması nedeniyle bahse konu iş programı da onaylanamamış olup; yüklenici firmadan iş bitim tarihinin 31.03.2017 tarihi olacak şekilde 2. Revize İş Programının güncellenerek sunulması talimatının verildiği, yüklenici firma da İdare talebine istinaden haklı gerekçelerle cezasız süre uzatım talebi ile birlikte 2. Revize İş Programını İdareye sunmuş ve İdarece 15.02.2017 tarihinde proje revizyonlarının değerlendirme süreci tamamlanarak Yüklenici firmaya 31.03.2017 tarihine kadar cezasız süre uzatımı verilerek İş Programının onaylandığı,

Diğer taraftan 2. Revize İş Programı onay sürecine bakıldığında İdare tarafından geçmişe dönük bir revizyonun yapıldığı, burada ki yanılsamanın sadece Mayıs-Ağustos 2016 sürecinde hazırlanan 2. Revize İş Programı’nın proje revizyonları onay sürecine de bağlı olarak 15.02.2017 tarihinde İdare tarafından onaylanabilmesi olduğu, dolayısı ile güncel endekslerin belirtilen haklı gerekçeler çerçevesinde onaylanan 2. Revize İş Programına göre alınarak fiyat farklarının hesaplanması gerektiği, bu çerçevede yapılan hesaplamada da herhangi bir kamu zararının oluşmadığı,

Ayrıca Gerçekleştirme Görevlisi ... hakkında İlamda; “Sorumlulardan 8 numaralı hakedişte inceleyen sıfatıyla imzası bulunan ...’ün (Daire Bşk. V.) savunmasında da yukarıda belirtilen savunmaya ek olarak; 13 Ocak 2017 tarihi itibariyle Daire Başkan Vekilliği görevinden alınarak İdareden yapılan çalışmalar hakkında bilgisi bulunmadığı belirtilmiştir.” Denilmekle birlikte; “Diğer taraftan, sorumlulardan ...’ün (Daire Bşk. V.) söz konusu işe ait hakedişte “inceleyen” sıfatıyla imzası bulunduğu anlaşıldığından, bu kişiye sorumluluk atfetmek mümkün bulunmamaktadır” denildiği,

Esasen söz konusu işte 2. Revize İş Programı ve revize proje değerlendirme sürecinde ekte yer alan yazışmalar ile sabit olduğu üzere kendisinin halen Daire Başkan Vekili olarak görevde olduğu, Mayıs 2016 döneminde başladığı, yalnızca onay aşamasından yaklaşık 1 ay önce görevden alınması söz konusu iken süreçten bilgisinin olmadığı hususunun yanıltıcı olduğu, her ne kadar hakkediş arka kapağında inceleyen bölümünde imzası olsa da; gerek ödeme emrinde imzasının bulunması gerekse hakkediş sürecinde onay makamından önce inceleyen sıfatıyla imzasının bulunması nedeniyle kamu zararından sorumlu tutulması gerektiği,

Sonuç olarak; konunun; tüm açıklamalar ve sahada fiili imalat durumuna göre alınan güncel endeksler ile düzenlenen hakedişlerin ve emsal Sayıştay Temyiz Kurulu Kararları ve Danıştay Kararı ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili maddeleri ve ilgili diğer mevzuat çerçevesinde değerlendirilerek İlam hükmünün kaldırılmasının talep edildiği, belirtilmiştir.

Gerçekleştirme Görevlisi ... tarafından ilave olarak;

... Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü’nün 08.11.2012 tarihli ve B.11.0.AYG.0.30.00.01-929/17933 sayılı “Yetki ve Sorumluluklar” konulu tamiminin (dilekçe ek 18) Daire Başkanlarının görev ve sorumlulukları bölümünde;

“…d) Daire Başkanlıklarına bağlı taahhütlerle ilgili olarak;

…

2. Bir üst makama iletilmek üzere birimler arasında gönderilen her türlü bilginin içeriği ve doğruluğundan,

…

4. Yasal süresi içerisinde işleme konulmayan evraklardan,

5. Kendilerine bağlı tüm işlerin tekemmülünden,

6. Gerçeğine uygun olarak hazırlanmamış (her türlü belge, hakkediş raporu, fiyat analiz ve tutanakları, her türlü proje, kesin hesap, ataşman, süre uzatımı, keşif ilavesi, imalat onayı vs.) belgelerin yürürlüğe konulmasından,

Sorumludurlar.” İfadesinin yer aldığı, buna göre hakkediş arka kapağında inceleyen olarak imzası bulunan Daire Başkan V. ...’ün de kamu zararından sorumlu tutulması gerektiği,

Öte yandan İlama esas 6 ve 7 no.lu hakedişlerde ve ödeme emri belgelerinde kendisinin imzasının bulunmadığı (dilekçe ek 19), sadece 8 no.lu hakkedişte ve ödeme emrinde Genel Müdür Yard. olarak imzasının bulunduğu, 9 ve 10 no.lu hakkedişlerde ve ödeme emri belgelerinde de imzasının olmadığı, (dilekçe ek 14)

İlam ekinde yer alan hakediş bazında fiyat farkı tutarları tablosu incelendiğinde, aşağıda da belirtildiği şekilde 8 no.lu hakedişe ait sadece ...-TL fark görüldüğü,

6 no.lu hakedişte ödenen fiyat farkı: ....-TL

Ödenmesi gereken: ....-TL Fark: ....-TL

7 no.lu hakedişte ödenen fiyat farkı: ....-TL

Ödenmesi gereken: ....-TL Fark: ....-TL

8 no.lu hakedişte ödenen fiyat farkı: ...-TL

Ödenmesi gereken: ...-TL Fark: ...-TL

TOPLAM FARK: ....-TL

Anılan ilamda “...Gerçekleştirme Görevlisi ... savunmasında (Genel Müdür Yrd. V.) 6 ve 7 no.lu hakedişlerde imzası olmaması nedeniyle bu hakkedişlere ilişkin kamu zararından sorumluluğu bulunmadığını belirtmekte ise de; fiyat farkının kümülatif olarak belirlenen bir hesap olması, her bir hakedişte yapılan fiyat farkı hesabının, işin başından itibaren yapılan hesaplamaları da içermesi ve geçmiş aylardaki ödenek dilimleri ve kümülatif hakediş tutarı dikkate alınmadan fiyat farkı hesabı yapılamayacağı nedenleriyle savunmanın kabulü mümkün görülmemektedir... ” denildiği,

Bu ifadeden hareketle; 6 ve 7 numaralı hakedişlerde imzası bulunan arkadaşların 8 numaralı hakedişte sorumlu tutulmadığı gibi, 9 ve son olarak tanzim edilen 10 numaralı hakedişte de kendisinin imzası olmaması nedeniyle, kamu zararından sorumlu tutulmaması gerektiği,

Ayrıca, söz konusu işin yüklenicisi tarafından ... Bakanlığının ilgili hesabına kamu zararı olarak belirtilen miktarın, 07.05.2018 tarihinde yatırıldığı, ödeme belgesinin savunmada (dilekçe ek 21) yer aldığı, belirtilmiştir.

Başsavcılık Mütalaasında (Her 4 sorumlu için de geçerli olmak üzere) özetle;

Sorumlu dilekçesinde;

-İş yeri tesliminden sonra inşaat alanlarında imalata devam edilebilmesi için bazı deplaselerin yapılması gereğinin ortaya çıktığı, yine zemin iyileştirme ihtiyacının doğduğu ve bunların gereklerinin yapılmasının yüklenici, müşavir firma ve İdare bakımından zaman aldığı ve bu hususlar çerçevesinde iş artışına ve projede revizyona gidildiği, bunların da zaman aldığı ve tüm bunlar sonunda iş programında da revizyona gidildiği,

-Geriye dönük iş programında revizyona gidilebileceği yönünde Sayıştay Temyiz Kurulunun kararları bulunduğu,

-Yine sorumlulardan ...’ün hakedişte inceleyen sıfatı nedeniyle sorumluluktan ayrı tutulduğu, oysa ilgilinin aynı zamanda ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulması gerektiği, belirtilip İlamın mevzuata aykırı olduğu ve kaldırılmasının talep edildiği,

Sorumlunun esasa ilişkin itirazlarının İlamda karşılandığı, diğer taraftan, dilekçe eki belgelere göre, deplase ve zemin iyileştirme çalışmaları sonucunda iş artışına gidildiği, projede revizyona gidilerek işin yapım süresinin uzatılıp yükleniciye cezasız ek süre verildiği ve bunlara bağlı olarak düzenlenen 2. Revize İş Programının 14.2.2017 tarihinde onaylandığı, onayda iş programının geriye dönük revize edilmesine yönelik bir gerekçenin bulunmadığı, yalnızca deplaselere, iş artışına ve ek süreye bağlı bir iş programı revizesine yer verildiği, dolayısıyla ortaya çıkan ihtiyaçlar doğrultusunda yapılması olağan, mevzuatı ve tabiatı gereği geleceğin planlaması olan iş programının geriye dönük olarak yüklenicinin 1. Revize İş Programının gerisinde kalan imalat tutarlarını telafi edecek şekilde revizesi ile güncel endekslerin de bu revize çerçevesinde alınarak fiyat farkı ödenmesinin yerinde olmadığı ve mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

Dilekçe ekinde sunulan Sayıştay Temyiz Kurulu kararları ise konuya özgü ve kendi şartları içinde verilmiş kararlar olup, bu konuya benzerliği olan 43042 no.lu karara konu hususun halen derdest ve sonuçlanmamış olduğu, ayrıca Sayıştay’ın bu konuya ilişkin istikrar kazanmış emsal alınacak kararının da henüz mevcut olmadığı, bu nedenlerle konunun esası bakımından temyiz talebinin yersiz olduğu,

Bununla birlikte; sorumluluk noktasında ileri sürülen ...’ün hakedişte inceleyen sıfatı nedeniyle sorumluluktan ayrı tutulması yönündeki itirazının yerinde olduğu, dilekçe eki belgelere göre ilgilinin hakkedişi inceleyen sıfatından öte, kamu zararına esas 6 ve 7 no.lu hakediş ödemelerine ilişkin ödeme emri belgesini düzenleyen ve mali kontrol yükümlüğü de olan düzenleyen gerçekleştirme görevlisi olduğu, bu sıfatı itibariyle özellikle 5018 sayılı Kanunun 55–58’nci maddeleri gereği düzenlenen İç Kontrol ve Ön Malî Kontrole İlişkin Usul Ve Esaslar çerçevesinde “kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür.” ibaresi kapsamında yaptığı görev bakımından mali sorumluluğunun söz konusu olduğu ve sorumluluktan ayrı tutulmasının yerinde olmadığı,

Sonuç itibariyle; sorumlunun esasa ilişkin itirazları yukarıda yapılan açıklamalar ve İlamda da karşılandığı üzere yersiz itirazlar olmakla birlikte, sorumluluk yönüyle ileri sürdüğü itirazının yerinde olduğu değerlendirildiğinden, hükmün sorumluluk yönüyle bozularak dosyanın Dairesine iadesinin uygun olacağı, belirtilmiştir.

……..

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Konunun esası ile ilgili olarak;

60 sayılı İlamın 4’üncü maddesiyle; 02.11.2010 ihale tarihli ve ... TL sözleşme bedelli “... ... Limanları ve Sanayi Tesisleri Demiryolu Bağlantısı Altyapı İnşaatı İşi” ne ilişkin olarak düzenlenen 6, 7 ve 8 no.lu hakedişlerde yer alan fiyat farkı hesabında güncel endekslerin hatalı alınması nedeniyle oluşan ... TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

İhale tarihinde geçerli 24.12.2002 tarih ve 2002/5039 karar sayılı Yapım İşleri Fiyat Farkı Kararnamesinin “Tanımlar” başlıklı 5’inci maddesinde;

“k) Temel indeks: İhale (son teklif verme) tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,

l) Güncel indeks: Hakedişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi ifade eder.” hükmü,

“İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 8’inci maddesinde ise;

“…Herhangi bir aya ait onaylı iş programındaki ödenek harcanamadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak hakedişlerde, hakediş toplamları ödeneğin harcanamayan kısmına eşit olana kadar, iş programı gerçekleştirilmemiş ayın indeksi uygulanır…” hükmü bulunmaktadır.

Bilindiği üzere, iş programında sözleşme fiyatı cinsinden aylık ödenek dilimleri gösterilmekte, yüklenicinin herhangi bir ay içerisinde imalat ve ihzarat toplamı itibariyle iş programındaki aylık ödenek dilimi kadar veya kendi iradesi dahilinde olmak üzere ödenek diliminin üzerinde bir gerçekleşme sağlaması gerekmektedir. Bunun sağlandığı durumlarda, hakediş döneminde yapılan işlerin tamamına hakedişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki ayın indeksi güncel indeks olarak kabul edilerek fiyat farkı hesaplanmaktadır. Yüklenicinin kendi kusuruyla aylık ödenek dilimlerinin gerisinde kalması halinde ise, Kararnamenin yukarıda ifade edilen yaptırım hükmünün uygulanması gerekmekte olup daha sonraki aylarda yapılacak hakedişlerde hakediş toplamları ödeneğin harcanamayan kısmına eşit olana kadar, iş programı gerçekleştirilmemiş ayın indeksi uygulanarak fiyat farkı hesaplanmak zorundadır.

Yapılan incelemede; söz konusu yapım işinin İdare ile yüklenici arasında yaşanan hukuki süreç nedeniyle 21.06.2012 tarihinde durdurulduğu, bu tarihe kadar hiçbir çalışma yapılmamış ve ihtilaflı alanların dışında kalan alanlarda imalata başlanmasına yönelik olarak İdare, Müşavir ve Yüklenicinin ortak mutabakatı ile hazırlanan “İşe Devam Tutanağı” nın taraflarca 18.04.2016 tarihinde imzalandığı, Tutanak ekinde yer alan (12.04.2016 tarihli) onaylı 1. Revize İş Programında kalan imalatlara 15.03.2016 tarihinde başlanarak 31.12.2016 tarihinde işin bitirilmesinin planlandığı, ancak İdare tarafından yer tesliminin 19.04.2016 tarihinde yapıldığı, anılan iş programında 2016 yılı için öngörülen imalatların bir kısmının (... TL’lik) 05.08.2016 tarihine kadar tamamlandığı ve bedelinin Haziran, Temmuz ve Ağustos aylarında düzenlenen 6, 7 ve 8 no.lu hakedişler ile ödendiği, bir kısım imalatların ise İdareden kaynaklı sebeplerle iş programından çıkarıldığı ve 2017 yılına aktarılarak 2. Revize İş Programı çerçevesinde söz konusu yılda tamamlanmasının planlandığı görülmüştür.

Dolayısıyla 2016 yılında tamamlanarak bedeli 6, 7 ve 8 no.lu hakedişler ile ödenen imalatlar için 12.04.2016 tarihli 1. Revize İş Programı geçerli olup, fiyat farkı ödemelerinin söz konusu iş programı aylık ödenek dilimlerine göre hesaplanması gerekmektedir.

Sorumlular tarafından tam da bu noktada bazı köprü ve sanat yapısı imalatları için gerekli birtakım deplaselerin (enerji nakil hatları ile doğalgaz boru hatları ve tesisleri) ilgili Kurumlarca 31.12.2016 tarihine kadar yapılamaması ve ayrıca sanat yapıları yaklaşım bölgeleri zemin iyileştirme imalatları için hazırlanan proje revizyon sürecinin uzamasından ötürü İdareden kaynaklı sebeplerle iş’te gecikme olduğu ve 1. Revize iş programında öngörülen bir takım imalatların zamanında gerçekleşemediği, dolayısıyla söz konusu iş programının 2016 yılı imalatları için uygulanamaz olduğu ve hakkedişlerdeki fiili gerçekleşmelere göre ödenmiş fiyat farkları nedeniyle kamu zararının oluşmayacağı, aynı konuda emsal Sayıştay mahkeme kararlarının bulunduğu ileri sürülmüş ise de;

Sonuç itibariyle yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde; işe fiilen 19.04.2016 tarihinde başlandığı dikkate alınarak 6, 7 ve 8 no.lu hakedişlere esas 1. Revize İş Programı aylık ödenek dilimlerinin yeniden belirlenmesi, bu şekilde revize edilen ödenek dilimlerine riayet edilmek suretiyle iş’te yaşanan gecikmenin tekrardan ortaya konulması ve buna göre kamu zararının yeniden hesaplanması gerekmektedir.

Sorumluluk hususu ile ilgili olarak;

İlamda 6, 7 ve 8 no.lu hakedişler için ayrı ayrı -7 no.lu hakkedişte eksi (-) değer olarak- hesaplanan kamu zararının yekünu alınarak toplam kamu zararının bulunduğu, bu şekilde hesaplanan tutardan, “fiyat farkının kümülatif olarak belirlenen bir hesap olması, her bir hakkedişte yapılan fiyat farkı hesabının işin başından itibaren yapılan hesaplamaları da içermesi ve geçmiş aylardaki ödenek dilimleri ve kümülatif hakkediş tutarları dikkate alınmadan hesaplama yapılamayacağı” gerekçesi ile yalnızca 8 no.lu hakkediş raporunu imzalayan görevliler ile Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sorumlu tutulmuş ancak söz konusu hakedişi “inceleyen” sıfatıyla imzalayan ... (Daire Başk. V.) sorumlular arasından çıkarılmıştır.

Bu defa sorumlular tarafından sunulan temyiz dilekçelerinde; Daire Başk. V. olan ...’ün hakedişi bir üst makama onaya sunmadan önce doğruluğu ve gerçeğe uygunluğu yönünden incelediği, ayrıca anılan kişinin 6 ve 7 no.lu hakedişlerle ilgili olarak gerçekleştirme görevlisi olduğu, bu anlamda kamu zararından sorumlu tutulması gerektiği öne sürülmüştür.

Yine sorumlu Gerçekleştirme Görevlisi ... tarafından, kendisinin kamu zararı tablosunda esas alınan 6 ve 7 no.lu hakedişlerde imzasının olmadığı dolayısıyla bu hakedişlere yönelik hesaplanan tutarlardan sorumlu tutulamayacağı belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanunun “Giderin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005- 5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

(Ek üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenir.

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.

…” denilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu Çerçevesinde Sorumlu tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurulu’nun 5189/1 sayılı Kararında ise;

“b) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk

5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir. Öte yandan anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir. Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir. Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,” karar verilmiştir.

Yukarıda yer verilen hükümler çerçevesinde; fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerinden birisi olan ve ödeme emrine eklenmesi gereken hakediş raporunu düzenleyen, inceleyen ve onaylayan kişilerin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulmaları gerekmektedir. Bu meyanda, hakediş raporunu mevzuata uygunluk yönüyle inceleyip imzalayan Daire Başk. V. ...’ün ortaya çıkan kamu zararıyla ilgili sorumluluğu bulunmaktadır. Nitekim bu durum, Bakanlığın yetki ve sorumluluk yönergesinde; Daire Başkanının denetimi altında sürdürülen işlerle ilgili düzenlenmiş hakediş raporlarını üst makama onaya sunmadan önce doğruluk ve yasa hükümlerine uygunluk yönünden inceleyeceği belirtilerek açıkça ifade edilmiştir. Kaldı ki adı geçen kişinin kamu zararına esas 6 ve 7 no.lu hakedişlerin ödenmesi sırasında gerçekleştirme görevlisi olduğu da dikkate alındığında mali sorumluluğunun bulunduğu ve bu nedenle sorumluluktan ayrı tutulmasının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

Sorumlu Gerçekleştirme Görevlisi ...’nin “kamu zararına esas 6 ve 7 no.lu hakedişlerde imzasının olmaması nedeniyle bu hakkedişlere ilişkin kamu zararından sorumlu tutulamayacağı” iddiasına gelince; ilgili kişinin sözü edilen hakedişlerde imzası bulunmasa da, fiyat farkının kümülatif olarak belirlenen bir hesap olması, her bir hakkedişte yapılan fiyat farkı hesabının, işin başından itibaren yapılan hesaplamaları da içermesi ve geçmiş aylardaki ödenek dilimleri ve kümülatif hakkediş tutarı dikkate alınmadan fiyat farkı hesabı yapılamayacağı göz önüne alındığında, 6 ve 7 no.lu hakkedişlerdeki fiyat farkı hesabını görerek ve inceleyerek 8 no.lu hakediş raporunu imzalayan adı geçen kişinin sorumluluk itirazı yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak; tüm bu açıklamalar çerçevesinde, dilekçilerin İlam hükmüne karşı hem esastan hem de sorumluluk yönüyle öne sürdükleri itirazları kısmen kabul edilerek, 60 sayılı İlamın 4’üncü maddesiyle verilen ... TL’lik tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 2’nci fıkrası 7’nci bendi hükmü gereği BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak kamu zararının yeniden hesap edilmesi ile hakedişi inceleyen kişinin de dahil edilmesi suretiyle sorumluluğun yeniden tespit edilmesini teminen dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (6. Daire Başkanı ..., 7. Daire Başkanı ... ve Üye ...’in “İlam hükmünün kaldırılması gerekir.” şeklindeki azınlık görüşleri ile Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ün “İlam hükmünün düzeltilerek tasdiki gerekir.” şeklindeki azınlık görüşleri ile Üye ...’un “İlam hükmünün tasdiki gerekir.” şeklindeki azınlık görüşüne karşı) 6085 sayılı Kanunun 26’ncı maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu taraf üstün tutulmak suretiyle,

Karar verildiği 21.04.2021 tarih ve 49521 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

6. Daire Başkanı ..., 7. Daire Başkanı ... ve Üye ...’in azınlık görüşü:

Dosya münderecatının incelenmesinde; taraflarca imzalanan 18.04.2016 tarihli İşe Devam Tutanağı ekinde yer alan 1. Revize İş Programında işe başlama tarihi 15.03.2016, iş bitim tarihi 31.12.2016 olarak belirtilmişse de, gerek İdare tarafından yer tesliminin 19.04.2016 tarihinde yapılması sebebiyle imalatlara fiilen bu tarih itibariyle başlanması gerekse yapımı devam eden imalatlara ilişkin olarak gerekli birtakım deplaselerin (enerji nakil hatları ile doğalgaz boru hatları ve tesisleri) ilgili Kurumlarca 31.12.2016 tarihine kadar yapılamaması ve sanat yapıları yaklaşım bölgeleri zemin iyileştirme imalatlarına ilişkin 02.05.2016 tarihinde başlanan proje revizyon sürecinin İdarece tamamlanamaması nedenleriyle iş’te İdarenin kusuru ile gecikme yaşandığı ve 1. Revize İş programının uygulanamadığı görülmüştür.

İhale tarihinde geçerli (sözleşme eki) 24.12.2002 tarih ve 2002/5039 karar sayılı Yapım İşleri Fiyat Farkı Kararnamesinin “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 8’inci maddesinde;

“Yükleniciye, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebeplerle veya sözleşmenin ifasının gecikmesine idarenin kusurunun sebep olduğu durumlarda süre uzatımı verilmesi halinde, uzatılan süreye göre yüklenici tarafından hazırlanan ve idarece onaylanan revize iş programına uygun olarak yapılan işler için fiyat farkı hesaplanır…” denilmiştir.

Buna göre; sözleşme ifasının idarenin kusuru sebebiyle geciktiği durumlarda süre uzatımı verilmesi halinde, uzatılan süreye göre yüklenici tarafından hazırlanan ve İdarece onaylanan revize iş programına uygun olarak yapılan işler için fiyat farkı hesaplanması gerekir.

Sonuç olarak, İlam konusu iş için verilen süre uzatımı kararından da görüleceği üzere, iş’te İdareden kaynaklanan nedenlerle (haklı gerekçelerle) onaylı iş programında belirtilen ödenek dilimlerine uygun olarak imalat yapılamadığı anlaşıldığından, 6, 7 ve 8 no.lu hakedişlerdeki fiili gerçekleşmeler dikkate alınarak-2. Revize İş Programına da uygun olarak- fiyat farkı ödenmesinde yukarıda zikredilen Fiyat Farkı Kararnamesi hükmü uyarınca mevzuata aykırı bir durum söz konusu değildir.

Dolayısıyla İlam hükmünün açıklanan gerekçelerle kaldırılması gerekir.

Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ün azınlık görüşü:

Konunun esasına ilişkin olarak;

Dosya münderecatının incelenmesinde söz konusu iş’te onaylı 1. Revize İş Programının yürürlükte olduğu 2016 yılına ilişkin imalatların iş programı aylık ödenek dilimine uygun gerçekleşmediği, buradaki aylık gecikmenin yüklenici kusuru ile ortaya çıktığı, dilekçelerde öne sürülen işin yapılması için gerekli olan deplaselerin gecikmesi ve sanat yapıları (menfez, köprü, üst ve alt geçit) yaklaşım dolguları proje değişikliği sürecinin, sorgu konusu edilen dönem dışında kalan 2016 Ağustos ayından sonraki imalatları ilgilendirdiği ve nitekim bu imalatların da 2. Revize İş Programı ile 2017 yılına kaydırıldığı görüldüğünden, 2016 yılında gerçekleşen imalatlar için 1. Revize İş Programının geçerli olacağına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmakla birlikte; iş yeri tesliminin 19.04.2016 tarihinde olması hasebiyle 1. Revize İş Programı ödenek dilimlerinin revize edilerek kamu zararının yeniden hesaplanması için İlam hükmünün bozulmasına gerek bulunmamaktadır. Şöyle ki; 1. Revize İş Programında Mart 2016 ayı için öngörülen ödeneklerin harcanması mümkün olmadığından bu aydaki imalatların Nisan 2016 ayında gerçekleştirileceği kabulü ile -nitekim yüklenici tarafından da bu husus kabul edilerek, yürürlükteki iş programına herhangi bir itirazda bulunulmamıştır.- ödenmesi gereken fiyat farkının ve dolayısıyla kamu zararının Mart ayı endeksinden değil Nisan ayı endeksinden başlanarak İlamda yer alan veriler doğrultusunda aşağıda yapıldığı şekilde yeniden hesaplanması gerekmektedir.

DETAYLI FİYAT FARKI HESABI

6 No.lu Hakediş

Güncel Ay Nisan 2016 Mayıs 2016

Pn 1,35446 1,40782

Pn -1 0,35446 0,40782

(Pn-1)*0,9 0,31901 0,36704

An … … HK. TUTARI …

FF … … FF TUTARI …

7 No.lu Hakediş

Güncel Ay Mayıs 2016 Haziran 2016

Pn 1,40782 1,42486

Pn -1 0,40782 0,42486