Doğrudan teminle piyasa fiyatları üzerinde malzeme alınması hk.(Sayıştay)

Karar

 

 

Kamu İdaresi Türü          Diğer Özel Bütçeli İdareler         

 

Yılı         2015    

 

Dairesi  8           

 

Dosya No           46559  

 

Tutanak No        49540  

 

Tutanak Tarihi   21.4.2021         

 

Kararın Konusu Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar      

 

 

Konu: Rayiç Bedelinin Üstünde Fiyatla Alım Yapılması

 

339 sayılı Ek İlamın 1(B)’inci maddesiyle; ... Genel Müdürlüğü tarafından doğrudan temin yöntemiyle yapılan su alımı ile ilgili fiyat araştırmasının yeterince yapılmaması ve fiyatın diğer kurumların aldığı fiyatın çok üzerinde olması sonucu oluşan ... TL tutarındaki kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

 

{161 sayılı (Asıl) İlamın 16(B)’inci maddesiyle de aynı gerekçe ile ve aynı tutarda tazmin hükmü verilmiş, bu hükme karşı sorumlu satın alma memuru ... tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 02.01.2019 tarih ve 45476 sayılı Kararı ile;

 

“Genel Müdürlüğün damacana suyu ... TL’den satın alarak kamu zararına sebep olduğu gerekçesi ile Denetçi tarafından alınan 3 firmanın verdiği fiyat ortalaması; Sayıştay ... TL + ... İl Müdürlüğü ... TL + ... firması ... TL = ... TL/3 =... TL olduğu halde suyun adedinin ... TL’ye satın alınması ile ... TL ile ... TL arasındaki farka dayalı bir kamu zararı hesabının yapıldığı,

 

Bu durumda; …kamu zararının ilamda; kesin rakamlara dayanmadığı ortalama bir fiyat esas alınarak muhtemel zarardan hareketle hesaplandığı, bu nedenle söz konusu olayın ayrıntılı şekilde incelenerek kamu zararının ve sorumlularının yeniden tespiti için tazmin hükmü BOZULARAK dosyanın DAİREYE GÖNDERİLMESİNE oy çokluğuyla” karar verilmiş, Sayıştay 8. Dairesi yeniden yaptığı yargılama sonucunda ise; ilk kararda ısrar ederek işbu temyize konu tazmin hükmünü vermiştir.}

 

Bu defa Ek İlam hükmüne karşı temyiz talebinde bulunan sorumlu Satın Alma Memuru ... (Bilgisayar İşletmeni) tarafından gönderilen dilekçede özetle;

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22/d maddesi kapsamında doğrudan temin yöntemiyle yapılan su alımı ile ilgili fiyat araştırmasının yeterince yapılmayarak rayiç bedelin üzerinde satın alınması sonucu oluşan ... TL tutarındaki kamu zararının hepsinin satın alma memuru olarak sadece tarafına çıkarılmasının adaletli ve adil olmadığı, kendisinin sadece piyasa araştırmasını yaptığı ve üstlerine bildirdiği bedelin piyasa rayiç bedelin üstünde bulunması durumunda harcama yetkilisi ve üstlerinin piyasa araştırmasının yinelenmesini isteme yetkilerinin bulunduğu, dolayısıyla şahsının tek başına sorumlu tutulamayacağı,

 

Sayıştay denetçisinin farklı firmalar ve farklı markalarda (özellikle ...) yaptığı araştırmanın hiç adil olmadığı, farklı firmalardan aynı marka suyun (… marka su) fiyatının alınarak, rayiç bedeli bulmanın daha adil olacağı, Kurulunuz tarafından aynı marka (…marka su) bayilerinden fiyat alınarak konunun uzmanı kişilerce piyasa araştırması yapılmasını ve adil çerçevede sonuç çıkarılmasını arz ettiği, belirtilmiştir.

 

Başsavcılık mütalaasında özetle;

 

5018 sayılı Kanunun 32’nci maddesinde harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu olduklarının hüküm altına alındığı, fiyat araştırmasının sağlıklı bir şekilde yapılarak alımın gerçekleştirilmesinin satın alma memurunun görevi olduğu, bu konuda harcama yetkilisine bir sorumluluk yüklenemeyeceği, diğer taraftan kamu zararının hesaplanmasında farklı marka su (...) fiyatı da hesaplamaya dahil edilmiş olsa da, bu ürünün bedeli hesaplamadan çıkartıldığında dahi hesaplamaya esas alınacak olan değer de bir azalma olmayacağı, (... TL + ... TL = ... = ... TL), ayrıca Kurumun 2016 yılında su alımının ... TL, izleyen iki yılda ise ... TL ve ... TL’den yapılması karşısında, 2015 yılındaki ... TL bedel üzerinden yapılan alımın rayicin çok üzerinde olduğunu ortaya koyduğu, bu nedenlerle talebin reddedilerek, tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı, belirtilmiştir.

 

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

 

Kurum tarafından 2015 yılında 4734 sayılı Kanunun 22/d maddesine göre gerçekleştirilen su alımı işinde; … marka damacana suyun rayiç bedelinden daha yüksek bedelle (... TL) satın alındığı ile ilgili olarak;

 

İlamda; Kurum tarafından yapılan fiyat araştırmasında … marka damacana su için ... TL teklif veren ... firmasının aynı dönemde Denetçiye sebil ihtiyacı ve temizliğinin de kendileri tarafından karşılanacağı ifade ederek ... TL fiyat verdiği, Sayıştay Başkanlığının aynı dönemde … marka suyu ...TL’den temin ettiği, ... ... Müdürlüğünün ise aynı yılda ... marka suyu ... TL’den satın aldığı, bunun dışında Kurumun 2016 yılında ... marka suyu ... TL’ye, 2017 yılında ... TL’ye, 2018 yılında ise ... TL’ye satın aldığı, yani 2015’de diğer İdarelerin daha düşük bedelle su alması ve yine aynı Kurumun sonraki yıllarda daha düşük bedelle su almasının, Kurum tarafından 2015 yılında su alımına ilişkin fiyat araştırmasının yeterince yapılmadığını ve alım fiyatının rayicin üstünde gerçekleştiğini ortaya koyduğu belirtilerek; Denetçi tarafından yapılan araştırma sonucu tespit edilen fiyatların ortalaması [(...+...+...)/3] alınarak bulunan rakamın (... TL), ödenen bedel (... TL) ile farkı üzerinden kamu zararı hesaplanmıştır.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Doğrudan temin” başlıklı 22’nci maddesinde;

 

“Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:

 

…

 

d) Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin onbeş milyar, diğer idarelerin beşmilyar Türk Lirasını aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar.(1)

 

…

 

Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.” Denilmektedir.

 

Buna göre yapılan incelemede; İdare tarafından piyasa fiyat araştırması için bir kişinin görevlendirildiği, görevli kişi tarafından ..., …, ... ve … adlı 4 ayrı firmadan teklif alınmak üzere piyasada fiyat araştırmasının yapıldığı, alınan tekliflerin değerlendirilmesi neticesinde en uygun teklifi veren firmadan alımın yapıldığı görülmüştür.

 

Dolayısıyla Kurum tarafından su alımına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesinde belirtilen tüm hususların yerine getirildiği anlaşılmış olmakla birlikte; İlamda; farklı marka suyun ve farklı Kurumların alım fiyatlarının ortalamaları üzerinden bulunan fiyatın, piyasa rayicini yansıtmayacağı, bu nedenle kamu zararının muhtemel zarar şeklinde hesaplandığı ve kesinlik arz etmediği ayrıca değerlendirildiğinden, somut olayda kamu zararının oluştuğunu söylemek mümkün değildir.

 

Bu itibarla; ... Genel Müdürlüğü tarafından 4734 sayılı Kanunun 22/d maddesine göre gerçekleştirilen damacana suyun piyasa rayicinden daha yüksek bedelle satın alındığı ile ilgili olarak mevzuata aykırı bir durum söz konusu olmadığından; 339 sayılı Ek İlamın 1(B)’ınci maddesiyle verilen ... TL’lik tazmin hükmünün, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususlar tekrar değerlendirilerek yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

 

(Üye ... ve Üye ...'in usule ilişkin ilave gerekçeleri, esasa ilişkin olarak ise; Üye ...ve ...'in “İlam hükmünün bozulması gerekir.” şeklindeki azınlık görüşleri ile Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ün “İlam hükmünün tasdiki gerekir.” şeklindeki azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

 

Karar verildiği 21.04.2021 tarih ve 49540 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

 

 

Usule ilişkin ilave gerekçe

 

Üye ...ve Üye ...’in ilave gerekçesi:

 

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak Dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Kanun’un, “Temyiz” başlıklı 55’inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek ilgili Daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile Daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay Dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da Dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

 

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

 

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumlular haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol Dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

 

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

 

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (bahse konu olayda 11 oya) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

 

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılamaz. Açıklanan nedenlerle müzakerelere devam edilerek İlam hükmüne ilişkin kaldırma kararı dışındaki seçenekler üzerinde görüşme yapılmalı, tasdik veya bozma kararları oylanmalıdır.

 

Esasa ilişkin karşı oy gerekçesi/azınlık görüşü

 

Üye ...ve Üye ...’in azınlık görüşü:

 

İlamda alım esnasında yeterince araştırma yapılmadığı ve damacana suyun piyasa rayicinden yüksek bedelle satın alındığı belirtilmiş, denetçi tarafından … marka damacana su için alınan teklif fiyatı (... TL), … Başkanlığının aynı yılda … marka damacana su alım fiyatı (...TL), ... ... Müdürlüğünün aynı yılda ... marka damacana su alım fiyatı (... TL) üzerinden ortalama bir fiyat (... TL) hesaplanmış ve bulunan bu fiyat Kurumun satın aldığı “… marka” suyun rayiç bedeli kabul edilerek, kamu zararı hesabı yapılmıştır.

 

Olayda denetçi tarafından yapılan fiyat araştırması neticesinde elde edilen fiyatlara bakıldığında, Kurumun damacana suyu piyasa rayicinden yüksek aldığı görülmüşse de, kamu zararının hesabında esas alınacak rayiç fiyatın, yukarıda anlatıldığı şekilde farklı Kurumların farklı markalardaki su için ödedikleri bedeller ile Denetçinin farklı marka su için aldığı teklif bedelin ortalaması şeklinde hesaplanması hatalıdır.

 

Piyasada satılan mal veya hizmetin rayiç fiyatının tespit yetkisi, 5174 sayılı 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun;

 

Odaların görevleri başlıklı 12’nci maddesindeki;

 

“ c) Ticaret ve sanayiye ait her türlü incelemeleri yapmak, bölgeleri içindeki iktisadî, ticarî ve sınaî faaliyetlere ait endeks ve istatistikleri tutmak, başlıca maddelerin piyasa fiyatlarını takip ve kaydetmek ve bunları uygun vasıtalarla yaymak.”

 

Odalarda belge bedelleri ve ücretler başlıklı 26’ncı maddesindeki;

 

“… Odalarca düzenlenecek veya onaylanacak belgeler ile verilecek hizmetler şunlardır:

 

a) Fatura suretlerinin onayı.

 

b) Rayiç fiyatların onayı.”

 

12.09.2005 Resmî Gazetede yayımlanan Oda Muamelat Yönetmeliği’nin

 

Rayiç fiyat tespiti başlıklı 35’inci maddesindeki;

 

“Odalar ve bunların şubeleri, çalışma alanları içerisinde üretilen veya satılan mal ve hizmetlerin fiyat tespitini yapmaya yetkilidir. Ancak, imalata ilişkin fiyat tespitlerinde yetki münhasıran imalatın yapıldığı yerdeki sanayi odasına veya ticaret ve sanayi odasına aittir.

 

Rayiç fiyat tespiti, yazılı talep üzerine yapılır. Talepte bulunanlar, mal veya hizmetin fiyatını etkileyecek hususları açıkça yazılarında belirtir.”

 

Geçmiş yıllara ait rayiç fiyat başlıklı 37’inci maddesindeki;

 

“Herhangi bir mal veya hizmetin geçmiş bir tarihe ait rayiç fiyatının talep edilmesi halinde, bu talep bahse konu mal veya hizmetin varsa o tarihe ait fiyat tespitlerinden yoksa bu konuda iştigal eden işletmelerden tahkik edilerek karşılanır. Ancak odaların veya bunların şubelerinin, resmi makamların talepleri dışında geçmiş yıllara ait rayiç fiyatları işletmeler nezdinde tahkik etme zorunluluğu bulunmamaktadır. Geçmiş yıllara ait rayiç fiyat tespitleri, odayı veya bunların şubelerini hukuken bağlamaz.” Hükümleri gereğince; … marka damacana suyun 2015 yılına ait rayiç fiyatının ... Ticaret Odasına sorularak kamu zararı hesabının buradan gelecek olan rayiç fiyat esas alınarak belirlenmesi ve kamu zararının buna göre yeniden hesaplanması için hükmün bozularak, dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi gerekir.

 

Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ün azınlık görüşü:

 

Konuya ilişkin yapılan incelemede; Doğrudan temin yöntemiyle 6000 adet 19 litre damacana su alımı için Kuruma ... TL fiyat veren ... firmasından Denetçi tarafından fiyat istenildiği, firmanın Denetçiye ... TL fiyat verdiği, sebil ihtiyacının ve temizliğinin de firma tarafından karşılanacağının ifade edildiği, Sayıştay Başkanlığının aynı dönemde ... marka suyu ...TL’den temin ettiği, ... ... Müdürlüğünün ise 2015 yılında ... marka suyu ... TL’den aldığı, bu durumda Genel Müdürlüğün suyu KDV hariç ... TL’den satın almasının kabul edilemeyeceği, Kurumun 2015 yılında KDV hariç ... TL’ye aldığı 19 litre damacana suyun, 2016 yılında Genel Müdürlükçe KDV hariç ... TL’ye, 2017 yılında ... TL’ye, 2018 yılında ise ... TL’ye satın alındığı, 2015 yılında KDV hariç ... TL’den alınan 19 litre damacana suyun 2016-2017 yılları arası yarı fiyatına düştüğü görülmüştür.

 

4734 sayılı Kanunun 22/d maddesine göre doğrudan temin yöntemiyle yapılacak alımlarda; piyasa rayicini yansıtır bir başka deyişle gerçekçi bir fiyat tespiti için mümkün olduğunca çok sayıda firmadan teklif istenmesi uygun olacaktır. Yukarıda belirtildiği üzere 19 lt damacana su, farklı Kurumlarca aynı yılda ve aynı Kurumca sonraki yıllarda alım fiyatının yarısı kadar bir bedelle satın alınmıştır. Bu durum, 2015 yılında suyun rayiç bedelinin çok üzerinde satın alındığını ve satın alma memuru tarafından alım öncesi yeterince fiyat araştırması yapılmadığını kanıtlamaktadır.

 

Temyiz dilekçelerinde, İlamda esas alınan rayiç bedelin yeterince araştırma yapılmadan tespit edildiği ileri sürülmüşse de; Denetçi tarafından gerek aynı marka gerekse farklı marka su için kapsamlı bir fiyat araştırması yapıldığı görüldüğünden, tespit edilen fiyatın alıma ilişkin rayici yansıttığı söylenebilir.

 

5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde; iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla satın alınması veya yaptırılması kamu zararı olarak nitelendirilmiş olup, bu bağlamda Kurum tarafından rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla su alımı yapılması sonucu İlamda hesaplandığı gibi ... TL kamu zararı oluşmuştur.

 

Bu itibarla, açıklanan gerekçelerle İlam hükmünün haliyle tasdiki gerekir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 314 kez görüntülendi.