İhale kapsamında istenen araç ve personelin temin edilmemesinin, kamu zararına yol açacağı hk.

Karar

 

 

Kamu İdaresi Türü          Belediyeler ve Bağlı İdareler     

 

Yılı         2018    

 

Dairesi  5           

 

Dosya No           46505  

 

Tutanak No        49765  

 

Tutanak Tarihi   23.6.2021         

 

Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

 

Konu: Sözleşmede yer alan araç ve personel temin edilmesi ile ilgili yükümlülükler yerine getirilmediği halde ceza kesilmemesi.

 

4- 4 sayılı ilamın 3’üncü maddesinin F bendiyle; ... ... Belediyesi tarafından ihale edilen ...Şti. yüklenimindeki ...TL sözleşme bedelli “Beton Kilitli Parke, Bordür , Kum (Elenmesi Gerekmeyen İnce Agrega ) ve Tek Katlı Sathi Kaplama Yapılması” işinde sözleşmede yer alan araç ve personel temin edilmesi ile ilgili yükümlülükler yerine getirilmediği halde ceza kesilmemesi sonucu oluşan ...TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

 

TEMYİZ DİLEKÇESİ

 

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ..., Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan ..., ... ve ... tarafından verilen temyiz dilekçesinde özetle;

 

İlgili kararın F bendinde; “sözleşme ile öngörülmüş olan araç ve personel tedarik edilmesi ile ilgili yükümlülüklerin yerine getirilmediği halde ceza kesilmemesi sebebiyle ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususunun da gerçeğe aykırı olduğunu,

 

Yüklenici firma; ihale şartnamesine uygun özelliklere sahip 2017 model, ... plaka sayılı aracı Belediye’ye şoforlü şekilde teslim ettiğini, (EK 6- Teslim Tesellüm Tutanağı, Şoför SGK İşe Giriş Bildirgesi.) ancak verilen araçta kullanım zorluğu çekilmiş, yüklenici firmadan arazi şartlarına daha uygun bir araç talep edilmiş, bunun üzerine, yüklenici firmanın ... plaka sayılı aracı Belediye’ye şoförlü şekilde teslim etmiş olduğunu (EK 7- Teslim Tesellüm Tutanağı, Şoför SGK İşe Giriş Bildirgesi) yüklenici firmanın bu şekilde tüm yükümlülüklerini yerine getirmiş olduğunu,

 

Ayrıca hesaplanan bu bedel üzerine de KDV eklenmeyecek olup; kamu zararına ilişkin ödemelerde KDV doğmayacağının da muhakkak olduğunu,

 

F bendinde cezaya konu edilen diğer bir hususun “işin yürütülmesi için kontrollük hizmetinde kullanılmak üzere her türlü giderleri yükleniciye ait olmak üzere yapı denetim görevlisi emrinde işin süresince en az yüksekokul mezunu bir adet araştırma teknisyeni çalıştırılacaktır.” hükmü olduğunu, iş bu madde gereğince ihale süresince yüklenici firma tarafından teknik personel bulundurulmuş olup, teknik personelin teknik personel taahhütnamesi, görevlendirme yazısının ekli olduğunu,(EK-8 Teknik Personel Taahhütnamesi, görevlendirme yazıları)

 

Bu minvalde kesilen cezanın tüm yönleriyle maddi gerçeğe, sözleşme ve şartnamelere aykırı olduğunu, belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

 

BAŞSAVCILIK MÜTALAASI

 

Başsavcılık mütalaasında;

 

“Sorumlunun savunmasında; "F bendinde cezaya konu edilen diğer bir husus "işin yürütülmesi için kontrollük hizmetinde kullanılmak üzere her türlü giderleri yükleniciye ait olmak üzere yapı denetim görevlisi emrinde işin süresince en az yüksekokul mezunu bir adet araştırma teknisyeni çalıştırılacaktır." hükmüdür. İş bu madde gereğince ihale süresince yüklenici firma tarafından teknik personel bulundurulmuş olup; Teknik Personelin teknik personel taahhütnamesi, görevlendirme yazısı eklidir. (EK-8 Teknik Personel Taahhütnamesi, görevlendirme yazıları)

 

Bu minvalde kesilen ceza tüm yönleriyle maddi gerçeğe, sözleşme ve şartnamelere aykırıdır." denilmektedir.

 

Konu Daire Kararında etraflıca değerlendirilmiş olup, Madde 33.27- 17. hükmüne yer verilerek, yüklenici tarafından maddede belirtilen bir aracın sürücüsü ile birlikte işin başından sonuna kadar idareye temin edilmesi gerektiği gibi ayrıca bir araştırma teknisyeni ünvanlı kişiyi de idare emrinde çalıştırmak durumunda olduğu, bu araca ilişkin bilgi ve belgelerin de hakediş dosyasında yer alması gerektiği belirtilmektedir.

 

İdare ile yüklenici firma arasında yapılan sözleşmenin 33.27-17 nci maddesinde; işin yürütülmesi için kontrollük hizmetlerinde kullanılmak üzere ücretsiz olarak Yapı Denetim Görevlisi emrine işin süresince (Süre uzatımları dâhil, işin geçici kabul tarihine kadar, kesintisiz) en az 2017 model, 4 kişilik, otomatik klimalı, LPG li olmayan, Silindir hacmi 1600 cc ve 110 beygirden düşük olmayan, Otomatik vites, Eco Modu (Ekonomik Sürüş) olan, çok fonksiyonlu yol bilgisayarı, hız sabitleme & sınırlama özelliği olan, Swing 6.5' dokunmatik multimedya sistemi, bluetooth, açılır tavan, ön sis farları, adaptif aydınlatma sistemli (AFS) Full LED farlar ve ön far yıkayıcısı, yıkayıcılı arka cam sileceği, taşıt tanıma sistemi entegre edilmiş olan 1 adet araç (1 Binek) tahsis edileceği, anlaşılmaktadır.

 

Savunma eki belgelerden, sayılan bu özellikleri taşıyan 2017 model ... marka ... plakalı aracın 16.08.2018 tarihinde tahsis edildiği, ancak idarenin 13.09.2018 tarihli yazılı talebi üzerine tahsis edilen bu aracın 2017 model ISUZU D-MAX marka ... plakalı araçla değiştirildiği anlaşılmakta ise de değiştirildiği ifade edilen adı geçen bu aracın idareye 14.08.2018 tarihinde teslim edildiği Araç Teslim Tutanağından anlaşılmaktadır. Yani, bu araç zaten sözleşme imzalanmadan bir gün önce idareye verilen araçtır. Üstelik 2017 model ... marka aracın teslim tutanakları ve diğer bilgileri denetim sırasında mevcut olmadığı denetçi tarafından ifade edilmektedir.

 

Sonuç olarak, idarenin sözleşme hükmü dışına çıkarak farklı bir aracı talep etme yetkisi bulunmadığı gibi, söz konusu yükümlülüğün yerine getirildiğinin hakedişe eklenecek belgelerle tevsik etmesi gerekmektedir. Savunma eki 2017 model ... marka aracın teslim tutanağının düzenlenme tarihi bulunmadığı ve her zaman düzenlenebilecek mahiyette bir belge olduğu görülmektedir. Dolaysıyla sözleşme hükmü gereği tahsis edilmesi gereken aracın işe başlama tarihinden itibaren tahsis edilmediği düşünüldüğünden belirlenen cezai hükmün uygulanması gerektiği, sözleşmede yer alan aracın temin edilmesi ile ilgili yükümlülükler yerine getirilmediği halde ceza kesilmemesi sonucunda, 5018 sayılı Kanunun 71 nci maddesi gereğince kamu zararının oluştuğu, değerlendirilmektedir.

 

Bu itibarla, Daire Kararının tasdikine karar verilmesi uygun olur.” denilmektedir.

 

Duruşmaya katılan Diğer Sorumlu ... (Harita Teknikeri), sözlü ifadesinde; aracın arazi şartlarına uygun olmasını ve şoförsüz olmasını talep ettiklerini, bu nedenle binek araç yerine pikap teslim aldıklarını, söz konusu pikabın teslim tutanağının ve ilgili belgelerin duruşmada ibraz edildiğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

 

Duruşmaya fer’i müdahil olarak katılan ...Şti. temsilcisi ... sözlü ifadesinde; sözleşme gereğince bir binek aracı şoförlü olarak idareye teslim ettiğini, şehir dışı seyahatlerde şoförün konaklama giderlerinin idareye ek maliyet getirmesi nedeniyle idarece şoförden vazgeçildiğini, ancak binek aracın arazi şartlarına uygun olmaması nedeniyle araziye uygun bir aracın idarece talep edildiğini, bunun üzerinde binek araç yerine kendilerince pikap tipi bir aracın teslim edildiğini, söz konusu aracın yakıt maliyetinin kendilerince karşılandığını ve binek araca göre % 70 daha yüksek olduğunu, belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

 

Duruşmaya katılan Sayıştay Savcısı ..., yazılı olarak verdiği görüşün devamı niteliğinde verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerektiğini ifade etmiştir.

 

Duruşma talebinde bulunan Diğer Sorumlu ... (Harita Teknikeri), fer’i müdahil ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

 

Sözleşme ile öngörülmüş olan araç ve personel tedarik edilmesi ile ilgili yükümlülüklerin yerine getirilmediği halde ceza kesilmemesi gerekçesiyle ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

 

İlam maddesinde, yapım işi ihalelerinde işin yapılması için doğrudan gerekli olmayan araç, personel, demirbaş ve benzeri taleplerin şartnamelere yazılmasının söz konusu olduğu ve bunun mevzuata aykırı olduğu ifade edilmiştir.

 

Yapım işi sözleşmesinin 33.27- 17. maddesinde;

 

“İşin yürütülmesi için kontrollük hizmetlerinde kullanılmak üzere ücretsiz olarak Yapı Denetim Görevlisi emrine işin süresince (Süre uzatımları dâhil, işin geçici kabul tarihine kadar, kesintisiz) en az 2017 model, 4 kişilik, otomatik klimalı, LPG li olmayan, Silindir hacmi 1600 cc ve 110 beygirden düşük olmayan, Otomatik vites, Eco Modu (Ekonomik Sürüş) olan, Çok fonksiyonlu yol bilgisayarı, Hız Sabitleme & Sınırlama özelliği olan, Swing 6.5’ dokunmatik multimedya sistemi, Bluetooth, Açılır Tavan, Ön sis farları, Adaptif aydınlatma sistemli (AFS) Full LED farlar ve ön far yıkayıcısı, Yıkayıcılı arka cam sileceği, taşıt tanıma sistemi entegre edilmiş olan 1 adet araç (1 Binek) tahsis edilecektir. Araç; çalışma saati ve km. sınırı olmaksızın Yapı Denetim Görevlisi emrinde olacaktır.

 

Araç sürücüsü ilgili sınıfındaki ehliyete vb. belgelere sahip olacaktır. Sürücü; tecrübeli, idare personeline saygılı, adaba uygun davranışlı ve görevi süresince düzgün kılık kıyafette olacaktır. Yapı Denetim Görevlisinin isteği doğrultusunda sürücü değiştirilebilir. Araç sürücüsünün aylık ücreti Makine ikmal Başmühendisliği tarafından ihalesi yapılarak sonlandırılan keşifteki binek araç sürücüsü ücretinde olacaktır (Söz konusu aracın temin edilememesi halinde her gün için sözleşme bedelinin %0,006’sı ceza uygulanacaktır).

 

İşin yürütülmesi için kontrollük hizmetlerinde kullanılmak üzere her türlü giderleri (maaş, SSK primleri v.s.) Yüklenici’ye ait olmak üzere Yapı Denetim Görevlisi emrinde işin süresince (Süre uzatımları dâhil, işin geçici kabul tarihine kadar, kesintisiz) en az yüksekokul mezunu bir adet araştırma teknisyeni çalıştırılacaktır.

 

Araştırma teknisyeninin aylık ücreti; Yol Yapım Başmühendisliği tarafından ihalesi yapılarak sonlandırılan müşavirlik ihalesinin keşfindeki sürveyan (veya mühendis) ücretinde olacaktır (Söz konusu personelin çalıştırılmaması halinde her gün için günlük ... TL/gün ceza uygulanacaktır).

 

Sözleşme ve Şartnameler kapsamında belirtilen binek araç (ve şoförü), araştırma teknisyeni (an az yüksekokul mezunu) işe başlama tarihinden geçici kabul yapılıncaya kadar kesintisiz olarak İdarenin hizmetinde çalıştırılacaktır.” denilmektedir.

 

Bu düzenlemelere göre, yüklenici tarafından maddede belirtilen bir aracın sürücüsü ile birlikte işin başından sonuna kadar idareye temin edilmesi, ayrıca bir araştırma teknisyeni ünvanlı kişinin de idare emrinde çalıştırılması gerekmektedir.

 

Temyiz dilekçelerinde ekte yer aldığı ifade edilen belgelerin ekte olmadığı görülmektedir.

 

Daire ilamında, araç teslimatına ilişkin olarak taşınır mevzuatı gereğince düzenlenmesi gereken belgelerin eksik olduğu ifade edilmişse de söz konusu araç idare malı olmadığından, araç için taşınır işlem fişi vb belge düzenlenmesine gerek bulunmamaktadır.

 

Aracın teslim alındığına ilişkin bir tutanak duruşmada sorumlu tarafından ibraz edilmiş olmakla birlikte, ilgili personelin çalıştırıldığına dair bir belgelendirme yapılmamıştır.

 

Ayrıca, hakediş ve eklerinde, hakedişin kapsadığı tarihler arasında, şartnamenin ilgili hükümlerinin yerine getirildiğine ilişkin belgeler bulunmamaktadır.

 

Dolayısıyla, araç teslimatı ve personel çalıştırılmasına ilişkin ispatlayıcı tüm belgelerin incelenmesi ve iddiaların doğruluğunun yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

 

Bu itibarla; yapılan açıklamalar gereğince, sözleşmede yer alan araç ve personel temin edilmesi ile ilgili yükümlülükler yerine getirilmediği halde ceza kesilmemesi iddiasıyla ...TL’ye verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (... Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ..., ... ve ...’ün aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı), oy çokluğuyla,

 

Karar verildiği 23.06.2021 tarih ve 49765 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

Karşı oy gerekçesi:

 

... Daire Başkanı ...’in karşı oy gerekçesi:

 

Yapılan incelemede ve duruşmacıların sözlü ifadeleri çerçevesinde yüklenicinin sözleşmeyle öngörülen yükümlülüklerini yerine getirmiş olduğu anlaşılmaktadır.

 

Bu bakımdan yükleniciye ceza kesilmesini gerektirecek bir durumun söz konusu olmadığı ve ceza kesilmemesi nedeniyle herhangi bir kamu zararı oluşmadığı değerlendirilmektedir.

 

Bu itibarla verilen tazmin hükmünün Kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

 

Üyeler ... ve ...’un karşı oy gerekçesi:

 

Yüklenici tarafından, sözleşme gereğince bir binek araç şoförlü olarak idareye teslim edilmiş, ancak idare tarafından yapılan teslimat kabul edilmeyerek, aracın arazi tipi olması ve şoförsüz olarak teslim edilmesi istenmiştir. Bu durumda şoförsüz araç teslimi nedeniyle idare açısından, şoförün maliyeti kadar eksik temin söz konusudur.

 

İdare tarafından yapılan eksik temin nedeniyle bir ceza da uygulanmadığı, bu nedenle kamu zararı oluştuğu anlaşılmaktadır.

 

Bu itibarla verilen tazmin hükmünün Tasdikine karar verilmesi gerekir.

 

 

 

Üyeler ..., ... ve ...’ün karşı oy gerekçesi:

 

Sözleşmede öngörülen aracın idareye teslim edildiği, duruşmalılarca ibraz edilen teslim tutanağından anlaşılmaktadır.

 

Ancak bir adet araştırma teknisyeni çalıştırılmasına ilişkin olarak, personelin çalıştığını ispatlayacak herhangi bir belge sunulmadığı görülmektedir.

 

Dolayısıyla yüklenicinin araç teslimine ilişkin yükümlülüğünü yerine getirdiği, araştırma teknisyeni çalıştırılmasına ilişkin yükümlülüğünü ise yerine getirmediği ve yükleniciye cezanın, yükümlülüklerin yerine getirilmeyen kısmı için kesilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

 

Bu itibarla verilen tazmin hükmünün Düzelterek Tasdikine karar verilmesi gerekir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 232 kez görüntülendi.