Teknik şartnameye ” Sözleşmenin bitiminde ihale kapsamında çalışan personelin kıdem ya da ihbar tazminatı alacağının bulunmadığına yönelik belgeler idareye teslim edilecektir” şeklinde hüküm konulabilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

07.07.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[20.39].(0226)./2011-38Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İZSU) tarafından 20.06.2011tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "İçmesuyu ve Kanalizasyon ş�ebekelerinin, Atıksu Arıtma, Arsenik Arıtma Tesislerinin İşletilmesi ve Bunlara İlişkin Bakım Onarım Hizmetleri İçin 36 Ay Süre İle Personel Çalıştırılması Hizmet Alımı"� ihalesine ilişkin olarak Antpa Endüstriyel Yemekçilik Temizlik Gıda Otomotiv İnş. B.Sayar ve Danş. Tic. San. Ltd. ş�ti.'nin 03.06.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 09.06.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 17.06.2011tarih ve 29634sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.06.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Başvuru konusu ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti toplamının 116.017.941,60 TL olduğu, bu bedele yaklaşık 17.600.000.000 TL ihbar ve kıdem tazminatı (yıllık izin ya da diğer alacakları hariç) ile 2011 model 1 adet çift kabinli arazi aracı için 3 yıllık kasko sigortası, sigorta kesintileri ve masrafları, olabilecek tüm trafik cezaları, üçüncü şahıslara karşı sorumluluk sigortası gibi tüm masrafların ekleneceği, süresi üç yıl olan bu büyüklükteki bir iş için, iş deneyim oranı olarak kamu ihale mevzuatında öngörülen en üst sınır olan % 30 oranının belirlenmesinin, teorik olarak doğru olmasına rağmen uygulamada rekabeti engelleyecek nitelikte olduğu,

2) Teknik şartnamenin 56 ve 59 uncu maddelerinde, ihale konusu işte çalışacak personelin hem işe başlamadan önce hem de işe başladıktan sonra geçmiş dönemlere ait kıdem veya ihbar tazminatı ya da izin gibi herhangi bir alacakları bulunmadığına dair ibra sözleşmelerinin istenmesinin, 4857 sayılı İş Kanununa ve kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, zira yüklenicinin işe başlarken kendi şirketinde çalışan personeli görevlendirebileceği, bu durumda söz konusu personelin ihbar veya kıdem tazminatı hak etmeyeceği, ya da bu işte daha önce çalışan yüklenicinin personelinin devir alınarak işin devam ettirilebileceği, bu durumda da personel işten ayrılmadığından ve işyeri değişikliği oluşmadığından, ihbar ve kıdem tazminatı hakkı doğmayacağı, aynı şekilde iş bittikten sonra da işten ayrılmayan personel için ihbar ve kıdem tazminatı hakkı doğmayacağı,

İddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilanının 4.3.1 maddesinde; "Son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ve teklif edilen bedelin % 30 oranından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler,"� düzenlemesinin, idari şartnamenin 7.5.1.(b) maddesinde; "İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30'den az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir."� düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Başvuru konusu ihaleye ait ihale ilanı, 17.05.2011 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanmış olup, başvuru sahibi 01.06.2011 tarihinde ihale dokümanı satın almış ve 03.06.2011 tarihinde idareye şikâyette bulunmuştur.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun "İhalelere yönelik başvurular"� başlıklı 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendinde; "Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir."� hükmü,

Anılan Kanunun "İdareye şikayet başvurusu"� başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında; "ş�ikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar."� hükmü,

Yer almaktadır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Başvuru sahibinin iddiasının ihale ilanına yansıyan bir hususa yönelik olduğu anlaşıldığından, bu düzenlemeye karşı, 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarıda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı ihale ilan tarihi olan 17.05.2011 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 03.06.2011 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, bu iddiaya yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 56 ncı maddesinde; "Sözleşme süresi sonunda yüklenici şirketin İZSU Genel Müdürlüğü ile herhangi bir ilişiğinin kalmadığının anlaşılması durumunda, ihale kapsamında İZSU birimlerinde de görev alan tüm personelin ihbar ve kıdem tazminat alacakları da dâhil, yasal haklarının tamamının ödendiğine dair "ibra sözleşmeleri"� ile SGK prim borcunun bulunmadığına ilişkin onaylı "ilişiksizlik belgesi"� İZSU Genel Müdürlüğüne verilmediği sürece şirketin İZSU'da bekletilen teminat mektubu iade edilmeyeceği gibi henüz tahakkuku yapılmamış aylık hak edişleri de ödenmeyecektir."� düzenlemesi,

Anılan şartnamenin 59 uncu maddesinde; "Yüklenici şirket tarafından, ihale kapsamında İZSU Genel Müdürlüğünde çalıştırılacağı her işçi için şirketlerinde geçmiş dönemlere ait kıdem ya da ihbar tazminatı ile izin ya da çeşitli ad altında herhangi bir alacakları bulunmadığına dair ibra sözleşmeleri alınarak, personel özlük dosyaları ile birlikte İZSU'ya verilecektir."� düzenlemesi,

Yer almıştır.

1475 sayılı İş Kanununun yürürlükte bulunan "Kıdem tazminatı"� başlıklı 14 üncü maddesinde;

"İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12/7/1975 tarihinden, itibaren (1) işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır. 12/7/1975 tarihinden evvel (2) işyeri devrolmuş veya herhangi bir suretle el değiştirmişse devir mukavelesinde aksine bir hüküm yoksa işlemiş kıdem tazminatlarından yeni işveren sorumludur.

....

Aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatı veya ikramiye ödenmez."�hükmü,

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde;

"Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,

hak kazanamazlar.

(Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz."� hükmü,

Anılan Kanunun "Süreli fesih"� başlıklı 17 nci maddesinde;

"Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.

Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır.

İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.

İşverenin bildirim şartına uymaması veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi feshetmesi, bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddesi hükümlerinin uygulanmasına engel olmaz. 18 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. Fesih için bildirim şartına da uyulmaması ayrıca dördüncü fıkra uyarınca tazminat ödenmesini gerektirir.

Bu maddeye göre ödenecek tazminatlar ile bildirim sürelerine ait peşin ödenecek ücretin hesabında 32 nci maddenin birinci fıkrasında yazılan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve Kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur."� hükmü,

"Yıllık ücretli izne hak kazanma ve izni kullanma dönemi"� başlıklı 54 üncü maddesinde; "Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. ş�u kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır."� hükmü,

4735 sayılı Kanunun "Kesin Teminat ve Ek Kesin Teminatların Geri Verilmesi"� başlıklı 13 üncü maddesinde; "Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,

Yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir. "� hükmü,

Yer almaktadır.

4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesine göre yapım işleri dışındaki işlerde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların iade edilmesi için Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirilmesi şartı aranmaktadır. Başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin 56 ncı maddesinde, işin bitiminde kesin teminatın iadesi için anılan Kanun hükmünde belirtilen Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirilmesi koşuluna ek olarak çalıştırılan personellerin ihbar, kıdem ve izin ücret gibi yasal haklarının tamamının ödendiğine ilişkin ibra sözleşmesinin de idareye sunulması koşulunun getirildiği görülmektedir.

İhbar ve kıdem tazminatına ilişkin hak ve yükümlülükler İş Kanununda ayrıntılı olarak düzenlenmiş olup iş sözleşmesinin, kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektiren sebeplerle sona ermesi durumunda, tazminat ödemesinin söz konusu olabileceği, ancak ihale öncesinde yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem veya ihbar tazminatı hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin yapılamayacağı açıktır. Aynı şekilde izin hakkının kullanılması ile ilgili doğabilecek alacakların da ihale öncesinde belirlenmesi imkânı bulunmamaktadır.

Öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliğinin "Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi"� başlıklı 79 uncu maddesinde;

"79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden işçilik hesaplama modülü kullanılarak % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

79.2. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde "teklif fiyata dahil olan diğer giderler"� kısmında belirtilmeyecektir."� açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Tebliğ açıklamalarına göre kıdem, ihbar tazminatı gibi giderlerin asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanacak % 3 oranında sözleşme ve genel giderler kapsamında değerlendirileceği ve önemli bir maliyet bileşeni olmadığı anlaşıldığından, SGK prim borcunun bulunmadığına ilişkin onaylı "ilişiksizlik belgesi"� yanında, ihale konusu işte çalışacak personelin ihbar ve kıdem tazminatı alacakları da dâhil, yasal haklarının tamamının ödendiğine dair ibra sözleşmelerinin sunulmasının istenmesinin, tekliflerin hazırlanmasını engelleyici ve ihaleye katılımı kısıtlayıcı nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca teknik şartnamenin 59 uncu maddesinde yer alan düzenleme ile ihale kapsamında çalışacak her personel için şirketlerinde geçmiş dönemlere ait kıdem ya da ihbar tazminatı ile izin ya da çeşitli ad altında herhangi bir alacakları bulunmadığına dair ibra sözleşmesinin istenmesinin, ihaleye katılacak isteklilerin yasal yükümlülüklerini yerine getirmelerinin sağlanması amacına yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan, ihbar ve kıdem tazminatı ya da iş sözleşmesinden doğan diğer yasal hakların kullanılması ile ilgili olarak İş Kanununda yer alan hükümlerin uygulanacağı da açık olduğundan, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, incelenen ihalede 4 adet ihale dokümanının satın alındığı, ihaleye bir isteklinin katıldığı tespit edilmiştir. Başvuruya konu içmesuyu ve kanalizasyon şebekelerinin, atıksu arıtma, arsenik arıtma tesislerinin işletilmesi ve bunlara ilişkin bakım onarım hizmetleri için 1000 personel çalıştırılması işinin süresinin 3 yıl olması, ihale dokümanında iş deneyim oranının kamu ihale mevzuatında öngörülen en üst sınır olan % 30 oranının belirlenmesi gibi hususların, ihaleye katılımda sonuca etki doğurucu nitelikte olduğu anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanunun "Temel İlkeler"� başlıklı 5 inci maddesinde; "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur."� hükmü yer almakta olup, ihaleye bir isteklinin katılmış olduğu dikkate alındığında, söz konusu ihalede rekabet ortamının oluşmadığı, bu itibarla ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.