Bir başka birimde müdür vekili olarak görev yapan teknikere, arazi tazminatı ödenip ödenemeyeceği hk.

Karar

 

 

Kamu İdaresi Türü          Belediyeler ve Bağlı İdareler     

 

Yılı         2018    

 

Dairesi  7           

 

Dosya No           48367  

 

Tutanak No        50140  

 

Tutanak Tarihi   15.9.2021         

 

Kararın Konusu Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar        

 

 

Konu: Hatalı Ek Ödeme (Arazi Tazminatı) Yapılması.

 

1-134 sayılı ilamın 2’nci maddesi ile; Teknik Hizmetler sınıfına ait kadroda bulunan ancak Bilgi İşlem Müdür Vekilliği görevini yürütmekte olan Tekniker ...’e mevzuatta belirtilen şartları taşımadığı halde ek özel hizmet tazminatı ödenmesi suretiyle sebep olunan toplam ... TL tutarındaki kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

 

Temyiz Dilekçesi

 

Sorumluluğuna hükmedilen harcama yetkilisi ... ile gerçekleştirme görevlisi ... tarafından sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde aynen;

 

“Teknik Hizmetler Sınıfında tekniker unvanlı bir memur olan ...; aslen yürüttüğü görevinin yanı sıra ... tarih ve ... sayılı onay ile de Fen işleri Müdürlüğü’nde hafta iki gün mıntıkada görevlendirilmiştir (EK-1). Bu onaya istinaden, ... haftada iki gün tekniker olarak birbirinden bağımsız 4 ... (..., ..., ... ve ...) Fen İşleri Müdürlüğü görev alanlarına giren işler hakkında arazi görevini yürütmüş ve görev yaptığı günler puantaj tablosuna işlenerek imza altına alınmıştır. (Ek-2) ...'in mıntıka görevleri arasında Belediye araçlarının ömrünü uzatabilmek için gerekli periyodik bakım zamanlarının belirlenmesi, yağmursuyu kanalları, sokak kanalları, sokak kirliliği, kazı izinleri gibi iş ve işlemlerinin arazide tespiti bulunmaktadır.

 

Ek özel hizmet tazminatı ödenmesini gerektiren yeri Hizmetler Sınıfı personeline, bu yerlerde fiilen görev yaptıkları günler karşılığında, üçer aylık dönemler sonunda hesaplanan tutarda tazminat ödemesi yapılmaktadır ilkesine istinaden ... tarihli onay ile Fen İşleri Müdürlüğü'nde haftada iki gün mıntıka görevini fiilen yürüten ...'e ek özel hizmet tazminatı ödemesi yapılmıştır.

 

Arazi tazminatı olarak da bilinen ek özel hizmet tazminatından, Teknik Hizmetler Sınıfına dahil kadrolarda bulunanlardan; büro, atölye, ısı santralı, laboratuvar, tesis (sosyal tesisler dahil), işletme, fabrika ve hizmet binaları dışında olması koşuluyla) Arazi, şantiye, inşaat, baraj, park, bahçe, maden, açık alanlarda kurulu tarım ve hayvancılık uygulama birimleri ve yol gibi açık çalışma mahallerinde (belirtilen mahallerde yapılan kontrollük hizmetleri dahil) fiilen çalışan Devlet memurları yararlanabilmektedir.

 

Anılan hükümde arazi tazminatı hususunda "Bu ek özel hizmet tazminatının ödenmesinde ilgililerin kadroları esas alınır. Tazminatın kimlere ödeneceği; iş programları ve çalışma mahallerinin özellikleri dikkate alınarak, üçer aylık dönemler itibarıyla ilgili birim amirlerince belirlenir. Ödemeler görevin filen yerine getirilmesinden sonra üçer aylık dönem sonlarında yapılır." denilmek suretiyle bu ek tazminat ödemesinde kadro unvanının esas alınacağı yönünde düzenleme yapılmıştır.

 

Özetle Teknik Hizmetler Sınıfında tekniker unvanlı bir memur olan ...'e ödenen arazi tazminatı yersiz, fazla ve haksız bir ödeme olmayıp, asli görevlerinin yanı sıra mıntıka görevini de gerçekleştiren bir memura ilgili kanun ve hükümler doğrultusunda hesaplanarak yapılan bir ödemedir.

 

NETİCE VE TALEP: Yukarıda açıklamaya çalıştığım gerekçeler çerçevesinde sorgu konusuna ilişkin savunmalarımın kabulüne karar verilmesini, saygılarımla arz ve talep ederim.”

 

Denilmektedir.

 

Başsavcılık Mütalaasında

 

Sorumluluğuna hükmedilen harcama yetkilisi ... ile gerçekleştirme görevlisi ... tarafından sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçesine istinaden verilen mütalaada aynen;

 

“Bilgi İşlem Müdür Vekilliği görevini yürütmekte olan Tekniker ...'in kadrosunun Fen İşleri Müdürlüğünde bulunduğu, kadrosunun mahiyetinin ne olduğu hakkında herhangi bir açıklama veya belge sunulmadığı anlaşıldığından temyiz talebinin ret edilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.”

 

Denilmektedir.

 

Duruşma talebinde bulunan ... ve ...’e duruşma günü tebliğ edildiği ve tebellüğ belgesi alındığı halde duruşmaya gelmediği ve kanuni bir temsilci göndermediği gibi duruşmaya katılamayacağına dair yasal bir neden de bildirmediği anlaşıldığından adı geçenin gıyabında,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

 

Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar eki cetvellerde belirtilen oranlarda özel hizmet tazminatı ödenmesi hususuna ilişkin hukuki izahat;

 

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun zam ve tazminatları düzenleyen 152’nci maddesinin “III Ortak Hükümler” bölümünün birinci fıkrasında yer alan "Bu zam ve tazminatların hangi işi yapanlara ve hangi görevlerde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ilgili kurumların yazılı isteği ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca bütün kurumlan kapsayacak şekilde ve 154 üncü madde uyarınca katsayının Bakanlar Kurulunca değiştirilmesi durumu hariç yılda bir defa olmak üzere hazırlanır ve Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulur." hükmü uyarınca 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve aynı Kanun'un ek geçici 9’uncu maddesi kapsamına giren kurumlardan aylık alanlara, ne miktarda zam ve tazminat verileceği 17.04.2006 tarih ve 2006/10344 sayılı Kararname ile belirlenmiştir.

 

26.03.2018 tarihli ve 2018/11547 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 1’inci maddesinde; “17/4/2006 tarihli ve 2006/10344 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar” ve eki cetvellerin uygulanmasına 2018 yılında da devam olunur.” hükmü yer almaktadır.

 

05.05.2006 tarih ve 26159 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 17.04.2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan "Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar” eki H Sayılı Cetvelin (E) Teknik Hizmetler bölümünde;

 

"...6- Teknik Hizmetler Sınıfına ait kadrolarda bulunan personelden; büro, atölye, ısı santralı, laboratuvar, tesis (sosyal tesisler dahil), işletme, fabrika ve hizmet binaları dışında olmak şartıyla arazi, şantiye, inşaat, baraj, park, bahçe, maden, açık alanlarda kurulu tarım ve hayvancılık uygulama birimleri ve yol gibi açık çalışma mahallerinde fiilen çalışanlara (belirtilen mahallerde yapılan kontrollük hizmetleri dahil), çalışılan her gün için aşağıda gösterilen oranlarda ayrıca özel hizmet tazminatı ödenir. Faal durumdaki hizmet binalarının tadilat, bakim ve onarımı işleri açık çalışma mahalli kapsamında değerlendirilmez.

 

a) l/a, b ve c sıralarında sayılanlara : 3,0

 

b) l/d sırası ile 2 nci sırada sayılanlara: 2,0

 

c) 3 ve 4 üncü sıralarda sayılanlara : 1,2

 

Bu ek özel hizmet tazminatının ödenmesinde ilgililerin kadroları esas alınır. Tazminatın kimlere ödeneceği; iş programları ve çalışma mahallerinin özellikleri dikkate alınarak, üçer aylık dönemler itibarıyla ilgili birim amirlerince belirlenir. Ödemeler görevin filen yerine getirilmesinden sonra üçer aylık dönem sonlarında yapılır.

 

Ancak, bu şekilde ödenecek ek özel hizmet tazminat toplamı üçer aylık dönemler itibarıyla,

 

a) l/a, b ve c sıralarında sayılanlara : 60

 

b) l/d sırası ile 2 nci sırada sayılanlara: 40

 

c) 3 ve 4 üncü sıralarda sayılanlara : 24

 

oranlarını aşamaz." hükmü yer almaktadır.

 

Söz konusu tazminatın ödenmesi hususunda tereddütlerin giderilmesi ve uygulama birliğinin sağlanması amacıyla 11.05.2006 tarih ve 26165 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 160 No’lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği’nin ilgili kısmında aynen;

 

“Buna göre, kadroları Teknik Hizmetler Bölümünün l ila 4 üncü sırasında sayılanlara, söz konusu ek özel hizmet tazminatının ödenebilmesi için;

 

a) Bu personelin büro, atölye, ısı santralı, laboratuar, tesis (sosyal tesisler dahil), işletme, fabrika ve hizmet binaları gibi “kapalı mahaller ” dışında arazi, park, bahçe, şantiye, inşaat, maden, açık alanlarda kurulu tarım ve hayvancılık uygulama birimleri, yol, tünel, demiryolu, büyük içme suyu, köprü, kıyı yapıları, baraj v.b. açık çalışma mahallerinde görevlendirilmiş ve bu mahallerde fiilen çalışmış olmaları,

 

b) Söz konusu görevlendirmelere ilişkin olarak ilgili birim amirlerince belirlenen görev ve isimleri ihtiva eden listelerin ibrazı, yeterli olacaktır. Faal durumdaki hizmet binalarının tadilat, bakım ve onarım işleri açık çalışma mahalli kapsamında değerlendirilmeyecektir. Söz konusu ek özel hizmet tazminatı oranları, kontrol edilen cetvellerde gösterilmeyecektir.

 

Bu ödeme ilgililerin kadroları esas alınarak görevin fiilen yerine getirilmesinden sonra üçer aylık dönem sonlarında yapılacaktır.

 

Söz konusu listeler programlanmış ve önceden bilinebilen işler dikkate alınarak hazırlanacak, muhtemel işler söz konusu listelerde yer almayacaktır.

 

İlgili birim amirlerince hazırlanan listelerde yer almamakla birlikte, yukarıda belirtilen açık çalışma mahallerinde fiilen çalıştığını tevsik edenlere, birim amirlerinin onayı ile söz konusu ödeme yapılabilecektir.

 

Birim amirleri, iş programlarını ve personelin bir önceki üç aylık dönemlerindeki büro içi ve büro dışı çalışmalarını dikkate alarak her üç ayda bir ek özel hizmet tazminatı ödemesi yapılacak personel listelerini yeniden gözden geçireceklerdir.

 

Birim amirlerince düzenlenecek listelerde personelin unvanı, adı-soyadı ve görevlendirildiği işler ayrıntılı olarak yer alacaktır. Üç aylık görevlendirme listeleri hazırlanırken önceki dönemler ve önceki yıllardaki iş programları ile personelin çalışma mahalleri göz önünde bulundurulacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca; Teknik Hizmetler Sınıfına ait kadrolarda bulunan personelden; büro, atölye, ısı santralı, laboratuvar, tesis (sosyal tesisler dahil), işletme, fabrika ve hizmet binaları dışında olmak şartıyla arazi, şantiye, inşaat, baraj, park, bahçe, maden ve yol gibi açık çalışma mahallerinde fiilen çalışanlara (belirtilen mahallerde yapılan kontrollük hizmetleri dahil) çalışılan her gün için belirlenen oranlar dahilinde ek özel hizmet tazminatı ödenecektir. Dolayısıyla; arazi, şantiye, inşaat, baraj, park, bahçe, maden ve yol gibi açık çalışma mahallerinde fiilen çalışmayanlara ek özel hizmet tazminatı ödenmesi mümkün değildir.

 

Ancak dosya ve eki belgeler çerçevesinde yapılan incelemede; ilgili personele ilişkin görevlendirme yazısı, ilgili personele ilişkin ek özel hizmet tazminatının ödenmesine esas görevlendirme listesinde hangi tarihlerde nereye görevlendirildiği ve yaptığı işin içeriğini gösterir belgeler ile yetkililerce imzalanmış puantaj tablosunun olduğu anlaşılmaktadır.

 

Netice itibariyle, dilekçilerin Bilgi İşlem Müdür Vekilliği görevini yürütmekte olan Tekniker ...'in kadrosunun mahiyetinin ne olduğunun ve yukarıda yer verilen hukuki düzenlemeler kapsamında ek özel hizmet tazminatı ödemesinin hukuka uygunluğunun, mezkûr belgeler çerçevesinde, yeniden tetkiki ile fiili durumun açıklığa kavuşturularak hüküm tesis edilmesi gerekmektedir.

 

HÜKÜM

 

Yukarıda yer verilen hukuki düzenlemeler ve açıklamalar çerçevesinde, karara esas belgeler bağlamında konunun tekrar incelenerek yeniden hüküm tesisini teminden, 134 sayılı ilamın 2. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE (…. Daire Başkanı ..., Üye ..., ..., Dr. ... ve ...’ın Daire kararının kaldırılması gerekir şeklindeki ayrışık görüşüne karşı) oyçokluğuyla,

 

 

 

Karar verildiği 15.09.2021 tarih ve 50140 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

 

 

Karşı Oy Gerekçeleri;

 

Dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde;

 

Teknik Hizmetler Sınıfında tekniker unvanlı bir memur olan ...; aslen yürüttüğü görevinin yanı sıra ... tarih ve ... sayılı onay ile de Fen işleri Müdürlüğü’nde hafta iki gün mıntıkada görevlendirildiği, bu onaya istinaden, ... haftada iki gün tekniker olarak birbirinden bağımsız 4 ... (..., ..., ... ve ...) Fen İşleri Müdürlüğü görev alanlarına giren işler hakkında arazi görevini yürüttüğü ve görev yaptığı günler puantaj tablosuna işlenerek imza altına alındığı anlaşılmaktadır.

 

Bu bilgi ve belgeler çerçevesinde somut olaya konu ödemenin hukuka uygun olduğu görüldüğünden Daire kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.

 

 

 

Konu: Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışan personele emeklilik tazminatı ödemesi yapılması.

 

2-134 sayılı ilamın 4’üncü maddesi ile; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışan personele mevzuata aykırı olarak emeklilik tazminatı ödemesi yapılmak suretiyle sebep olunan toplam ... TL tutarındaki kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir

 

Temyiz Dilekçesi

 

Sorumluluğuna hükmedilen harcama yetkilisi ... ile gerçekleştirme görevlisi ... tarafından sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde aynen;

 

“24 Aralık 2017 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 01/01/2018 tarihli 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 24. Maddenin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar Tebliğin 10.Maddesi gereği söz konusu KHK'da belirlenen şartlardan emeklilik hakkı kazanmamış şartını taşımadıkları sebebiyle kuruntumuzda çalışmaya devam edemeyen İşçilerdir.

 

696 sayılı KHK ile sürekli işçi kadrolarına ve mahalli idare şirket işçiliğine geçirilenleydi bu kişiler için 2018 yılında emeklilik işlemleri başlatılmıştır. 2003 yılında yürürlüğe giren 4857 sayılı Kanun’un tanımlar bölümünde işin yürütülmesinde yardımcı işlerin veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bıı iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işle çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki, asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak tanımlanmıştır. Ayrıca alt işverenin işçilerine karşı sorumluluğunda asıl işverenin birlikte sorumluluğu ilkesi benimsenmiştir. Bir sonraki fıkrada ise işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilemeyeceği hükmedilmiştir. Uzun ve karmaşık olan bu tanımdan çıkan sonuç, İş Kanunu kapsamına giren bir iş yerinde yardımcı hizmetler olarak adlandırılan temizlik, bakım, onarım gibi işlerin asıl işveren tarafından alt işverene diğer bir ifadeyle onun işçilerine yaptırılabileceğidir. Kamu idarelerinin kamu hizmet alım ihaleleri yoluyla üçüncü kişilerle kurdukları ilişkiyi yardımcı hizmetler kapsamında değerlendirmek gerekir. İşçiyi koruma ilkesi gerek İş Kanunumun gerekse Uluslararası Çalışma Örgütü'nün (ILO) sözleşmelerinin temel ilkeleri arasındadır. İşçi bir hizmet akdine dayalı olarak çalışan ve işverene ekonomik, teknik ve hukuki yönlerden bağımlı olan gerçek kişiyi ifade etmektedir.

 

Kıdem tazminatı belediyemiz tarafından ödenen ve fiili olarak belediye hizmetlerinin yürütülmesinde görev yapan bu işçilere ek özel hizmet tazminatı ödeme işlemi, bu kişilerin kamu iş ve işlemlerinde çalıştıkları sebebiyle kamu işçisi olarak değerlendirilmesi üzerine gerçekleştirilmiştir, 4857 sayılı İş Kanununa göre kurumlunuz işlerinde hizmet sunan ve işçi tanımına giren bu personellere 357 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. Maddesinin (D) bendinde belirtilen koşullan taşıdıkları değerlendirilerek ve işçilerin hak kaybı olmaması niyetiyle sorgu konusu olan tazminatın ödeme işlemleri gerçekleştirilmiştir.

 

Bu ödemeden sonra emeklilik tazminatı bir daha sonra emekli olan 696 KHK kapsamındaki kişilere ödenmemiş ve bundan sonra da ödenmeyecektir.

 

NETİCE VE TALEP: Yukarıda açıklamaya çalıştığını gerekçeler çerçevesinde sorgu konusuna ilişkin savunmalarımın kabulüne karar verilmesini, saygılarımla arz ve talep ederim.”

 

Denilmektedir.

 

Başsavcılık Mütalaası

 

Sorumluluğuna hükmedilen harcama yetkilisi ... ile gerçekleştirme görevlisi ... tarafından sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçesine istinaden verilen mütalaada aynen;

 

“Emeklilik tazminatı ödenebilecek kişiler 375 sayılı KHK'nın l'inci maddesinin (A) ve (D) bentlerinde ismen sayılmak suretiyle belirtilmiştir. Bunlar arasında, belediyeler açısından yalnızca memurlar ve belediyeye ait işçi kadrolarında daimi işçi olarak istihdam edilen işçiler sayılmaktadır. Bu çerçevede emeklilik tazminatı ödenen kişilerin bu şartı taşımaması nedeniyle yapılan ödemenin mevzuata aykırı olduğu ve temyiz talebinin ret edilerek Daire kararının tasdik edilmesi gerektiği düşünülmektedir.”

 

Denilmektedir.

 

Duruşma talebinde bulunan ... ve ...’e duruşma günü tebliğ edildiği ve tebellüğ belgesi alındığı halde duruşmaya gelmediği ve kanuni bir temsilci göndermediği gibi duruşmaya katılamayacağına dair yasal bir neden de bildirmediği anlaşıldığından adı geçenin gıyabında,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

 

Temyize konu Daire kararında, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışan personele emeklilik tazminatı ödemesi yapılmak suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiğine hükmedilmiştir.

 

İlgili Hukuki Düzenlemeler

 

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu

 

“Kapsam” başlıklı l’inci maddesi

 

"Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır…"

 

Kanun’un “İstihdam Biçimleri” başlıklı 4’üncü maddesi

 

“Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür...”

 

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname

 

l’inci maddesinin (A) bendi;

 

“Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa göre almakta olan personele 1000 gösterge rakamı üzerinden memuriyet taban aylığı ödenir...”

 

(D) bendi;

 

"... (A) bendi kapsamına giren personel ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (il) sayılı cetvelde yer alan personel ve kamu kurumlarında işçi olarak istihdam edilenlerden; emekliliğini isteyen veya emekliye sevk olunanlara, haklarında toptan ödeme hükümleri uygulananlara, emekli iken yeniden hizmete alındıktan sonra cezaen olmamak üzere görevlerine son verilenlere, kendi kusurları olmaksızın sözleşmesi feshedilen veya hizmet sürelerinin bitiminde ayrılan sözleşmeli subay, sözleşmeli astsubay, uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve erler ile terhis olan yedek subaylara ve bunlardan görevde iken ölenlerin kanuni mirasçılarına damga vergisi hariç herhangi bir yergiye tâbi tutulmaksızın (12.105) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarında tazminat ödenir... "

 

Dava Konusu Hususun Maddi ve Manevi Unsurlarına İlişkin İzahat;

 

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesi, aynı Kanun’un “İstihdam Biçimleri” başlıklı 4’üncü maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 1’inci maddesinin (A) bendi ve ile aynı kararnamenin (D) bendi çerçevesinde emeklilik tazminatının kimlere ödenebileceği açık olarak sayılmıştır.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (e) bendi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalıştırılan personel, kamu idaresinin personeli olmayıp, bu kapsamda istihdam edilen personele kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde kadrolu veya sözleşmeli olarak istihdam edilen personele emekli tazminatının ödenmesi yasal olarak mümkün değildir.

 

Ancak Daire kararı ve eki belgeleri nezdinde yapılan incelemede; 696 sayılı KHK uyarınca belediyede personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışan şirket elemanı bazı personelin belediye kadrosuna geçebilmek için gerekli olan ‘emekliliğe hak kazanmamış olma’ şartını sağlamamaları sebebiyle emekliye ayrıldığı ve bu kişilere belediye personeli olmadıkları halde mevzuata aykırı olarak emeklilik tazminatı ödemesi yapıldığı görülmüştür.

 

Sorumlular dilekçelerinde; kamu idarelerinin kamu hizmet alım ihaleleri yoluyla üçüncü kişilerle kurdukları ilişkiyi yardımcı hizmetler kapsamında değerlendirmek gerektiği, işçiyi koruma ilkesi gerek İş Kanunumun gerekse Uluslararası Çalışma Örgütü'nün (ILO) sözleşmelerinin temel ilkeleri arasında sayıldığı, işçi bir hizmet akdine dayalı olarak çalışan ve işverene ekonomik, teknik ve hukuki yönlerden bağımlı olan gerçek kişiyi ifade ettiği belirtilmiştir.

 

Ancak emeklilik tazminatı ödenebilecek kişiler, ilgili hükümlerine yukarıda yer verilen 375 sayılı KHK’de ismen sayılmak suretiyle belirtilmiştir. Bunlar arasında, belediyeler açısından yalnızca memurlar ve belediyeye ait işçi kadrolarında daimi işçi olarak istihdam edilen işçiler sayılmaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (e) bendi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalıştırılan personel ise, işçi-işveren ilişkisi bakımından belediyeye değil, belediyenin hizmet alımı yaptığı şirkete bağlı olup, ilgili kişilerin maaş, sigorta primi, izin vb. tüm işçilik haklarından kaynaklanan yükümlülükleri personel çalıştıran şirket tarafından yerine getirilmektedir. Bu şekildeki istihdam ilişkilerinde işçiler, kamu idaresinde görmekte olduğu hizmetleri, bağlı oldukları şirket adına yürütmekte olup, kamu idaresi ile aralarında kıdem tazminatı hariç herhangi bir organik bağ bulunmamaktadır.

 

HÜKÜM

 

Yukarıda yer verilen hukuki düzenlemeler ve açıklamalar çerçevesinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (e) bendi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalıştırılan personel, işçi-işveren ilişkisi bakımından belediyeye değil, belediyenin hizmet alımı yaptığı şirkete bağlı olduğundan idarece emeklilik tazminatı ödenebilecek kişiler arasında sayılamayacağından,

 

7. Dairece 134 sayılı ilamın 4. Maddesi ile verilen tazmin hükmüne ilişkin dilekçilerce ileri sürülen itirazların REDDİNE, Daire kararının TASDİKİNE oybirliğiyle,

 

 

 

Karar verildiği 15.09.2021 tarih ve 50140 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

 

 

 

 

Konu: Belediye Meclis üyeleri arasından görevlendirilen Belediye Başkan Yardımcısı adına sosyal güvenlik destekleme primi ödemesi yapılması.

 

3-134 sayılı ilamın 7’nci maddesi ile: emekli aylığı almakta olan Belediye Başkan Yardımcısı ...’nın mevzuata aykırı olarak herhangi bir talepte bulunmadığı halde sigortalı yapılması sebebiyle kendisi adına belediye bütçesinden sosyal güvenlik destekleme primi ödemesi suretiyle sebep olunan toplam ... TL kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

 

Temyiz Dilekçesi

 

Sorumluluğuna hükmedilen harcama yetkilisi ... ile gerçekleştirme görevlisi ... tarafından sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde aynen;

 

16.09.2019 tarih ve 9018 sayılı yazı ile SGK Kadıköy İl Müdürlüğü'nden ... TL'nin iadesi istenmiştir (EK-3).

 

10.10.2019 tarih ve 15273094 sayılı yazı ile verilen cevapta (Ek-4) "Sosyal Güvenlik Destek Primlerinin ödenmediği, bu nedenle iadesinin mümkün olmadığı, 15.06.201450.11.2018 dönemlerine ait hizmetlerin iptal edilebilmesi için iptal aylık prim ve hizmet belgesi düzenlenerek iletilmesi gerektiği" belirtmiştir.

 

Bunun üzerine 19.11.2019 tarih ve 9889 sayılı yazı ile Mali Hizmetler Müdürlüğüne ve SGK Müdürlüğüne iptal aylık prim ve hizmet belgeleri gönderilmiştir (EK-5,6).

 

21.11.2019 tarih ve 3923/1 nolu Muhasebe fişi ile gerekli düzeltme yapılmıştır.

 

Başsavcılık Mütalaası

 

Sorumluluğuna hükmedilen harcama yetkilisi ... ile gerçekleştirme görevlisi ... tarafından sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçesine istinaden verilen mütalaada aynen;

 

“Mahsuplaşma işleminin gerçekleştirildiği belirtilmekle birlikte konu kamu zararının tahsiliyle ilgili olup, temyizin konusuna girmediği değerlendirildiğinden Daire kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.”

 

Denilmektedir.

 

Duruşma talebinde bulunan ... ve ...’e duruşma günü tebliğ edildiği ve tebellüğ belgesi alındığı halde duruşmaya gelmediği ve kanuni bir temsilci göndermediği gibi duruşmaya katılamayacağına dair yasal bir neden de bildirmediği anlaşıldığından adı geçenin gıyabında,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

 

Temyiz konu Daire kararında özetle; Belediye Meclis üyeleri arasından görevlendirilen Belediye Başkan Yardımcısı adına sosyal güvenlik destekleme primi ödemesi yapılmak suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği tespiti üzerine tazmin hükmü verilmiştir.

 

İlgili Hukuki Düzenlemeler

 

5393 sayılı Belediye Kanunu

 

"Norm Kadro ve Personel İstihdamı” başlıklı 49’uncu maddesi;

 

“Norm kadrosunda belediye başkan yardımcısı bulunan belediyelerde norm kadro sayısına bağlı kalınmaksızın; belediye başkanı, zorunlu gördüğü j takdirde, nüfusu 50.000’e kadar olan belediyelerde bir, nüfusu 50.001-200.000 arasında olan belediyelerde iki, nüfusu 200.001-500.000 arasında olan belediyelerde üç, nüfusu 500.000 ve fazla olan belediyelerde dört belediye meclis üyesini belediye başkan yardımcısı olarak j görevlendirebilir. Bu şekilde görevlendirilen meclis üyelerine belediye başkanına verilen ödeneğin 2/3'ünü aşmamak üzere belediye meclisi tarafından belirlenecek aylık ödenek verilir ve taleplerine göre bir sosyal güvenlik kurumu ile ilişkilendirilir. Bu şekilde görevlendirme, memuriyete geçiş, sözleşmeli veya işçi statüsünde çalışma dâhil ilgililer açısından herhangi bir hak teşkil etmez ve belediye meclisinin görev süresini aşamaz. Sosyal güvenlik prim ve benzeri giderlerden kurum karşılıkları belediye bütçesinden karşılanır... ”

 

5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun

 

30’uncu maddesinin ilgili kısmı;

 

“ ...Herhangi bir sosyal güvenlik kuruntundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar.

 

Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun ek 11 inci maddesine göre 1.1.2005 tarihinden, önce alınmış Bakanlar Kurulu kararları uygulanmaz.

 

Bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri;

 

…

 

d) Mahalli idareler seçimleri sonucuna göre görev alanlar,

 

…

 

Hakkında uygulanmaz. ”

 

Sosyal Güvenlik Kurumunca yayımlanan 2016/20 sayılı Genelge

 

“Belediye Başkan yardımcılarının sigortalılığı” başlıklı 1.21’inci maddesi;

 

“5393 sayılı Belediye Kanunun 49'uncu maddesinin yedinci fıkrası ile norm kadrosunda belediye başkan yardımcısı bulunan belediyelerde norm kadro sayısına bağlı kalınmaksızın; belediye başkanının, zorunlu görmesi halinde, nüfusu 50.000’e kadar olan belediyelerde bir, nüfusu 50.001-200.000 arasında olan belediyelerde iki, nüfusu 200.001- 500.000 arasında olan belediyelerde üç, nüfusu 500.000 ve fazla olan belediyelerde dört belediye meclis üyesini belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirebilmektedir. Belediye meclis üyeleri arasından belediye meclisindeki görev süresini geçmeyecek şekilde görevlendirilen belediye başkan yardımcıları taleplerine göre bir sosyal güvenlik kurumu ile ilişkilendirilmektedir.

 

Bu Genelgenin dördüncü kısım, birinci bölüm “2.6- Belediye Başkan Yardımcıları” alt başlığında herhangi bir sigortalılığı olmayan belediye başkan yardımcılarının talepte bulunmaları halinde görevlendirildikleri tarihten itibaren, (a) ve (b) bentlerine tabi sigortalılığı bulunanların ise bu sigortalılıklarını sona erdirip (c) bendine tabi olmak için talepte bulunmaları halinde (c) bendine göre sigortalı sayılacağı açıklanmıştır.

 

Belediye başkan yardımcılarının sigortalı sayılması taleplerine bağlı olduğundan, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında talepte bulunmayıp, (a) bendine tabi olmak için talepte bulunan belediye başkan yardımcılarının talepleri kabul edilerek (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacaklardır. Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında talepte bulunmamakla birlikte herhangi bir sigortalılığı olmayanlardan belediyelerce prim ödenen belediye başkan yardımcılarının 2008 yılı Ekim ayından sonraki süreleri de (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılacaktır.

 

Emekli aylığı almakta iken belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilenler 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinde sayılan istisnalar içinde yer aldıklarından emekli aylıkları kesilmediğinden bu görevde bulundukları sürece ve (4/a) sigortalısı olmak için talepte bulunmaları 'halinde sosyal güvenlik destek primine tabi tutulacaklardır.”

 

Dava Konusu Hususun Maddi ve Manevi Unsurlarına İlişkin İzahat;

 

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre; herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan gelir veya aylık alanların tekrar kamu görevine atanması esasen mümkün olmamakla birlikte, buna belli istisnalar getirilmiş olup, belediye meclis üyeleri arasından görevlendirme ile yapılan belediye başkan yardımcılığı da bu istisnalar arasında yer almaktadır.

 

Belediye meclis üyeleri arasından görevlendirilen belediye başkan yardımcılarından emekli aylığı almakta olanların sigortalı olmasının koşulu, kendilerinin bu yönde bir talepte bulunmuş olmalarıdır.

 

Daire kararı, dosya ve eki belgeler nezdinde yapılan incelemede; 5393 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesi uyarınca belediye meclis üyeleri arasından başkan yardımcısı olarak görevlendirilen ...’nın Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan emekli aylığı almakta olduğu, ancak tekrar sigortalı olmak için idareye herhangi bir talepte bulunmadığı halde 5510 sayılı Kanun’un 4/a bendi uyarınca sigortalı yapıldığı, kendisi adına belediye bütçesinden sosyal güvenlik destekleme primi işveren hissesi ödenmekte olduğu, başkan yardımcısı ödeneğinden de sosyal güvenlik destekleme primi işçi payı kesintisi yapılmakta olduğu anlaşılmaktadır.

 

Ancak dilekçilerce söz konusu ödemenin SGK Kadıköy Merkez Müdürlüğü’nden talep edildiği belirtilmiş ve tahsilata ilişkin 21.11.2019 tarih ve 3923/1 yevmiye no.lu Muhasebe İşlem Fişi tarafımıza ibraz edilmiştir.

 

HÜKÜM

 

Netice itibariyle; emekli aylığı almakta olan Belediye Başkan Yardımcısı ...’nın mevzuata aykırı olarak herhangi bir talepte bulunmadığı halde sigortalı yapılması sebebiyle kendisi adına belediye bütçesinden sosyal güvenlik destekleme primi ödemesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği açık olmakla birlikte,

 

Dilekçilerce sunulan söz konusu tahsilata ilişkin belgenin incelenmesi temyiz konusu olmayıp yargılamanın iadesiyle ilgili bulunduğundan, bu hususta Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA ve gereğinin ifasını teminen dosyanın ilgili DAİREYE TEVDİİNE, oybirliğiyle,

 

 

 

Karar verildiği 15.09.2021 tarih ve 50140 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 138 kez görüntülendi.