Sözleşmenin feshi nedeni ile işin yapılamayan kısmı için ödenecek tazminata, KDV eklenir mi?

Karar

 

 

Kamu İdaresi Türü          Belediyeler ve Bağlı İdareler     

 

Yılı         2018    

 

Dairesi  7           

 

Dosya No           48368  

 

Tutanak No        50141  

 

Tutanak Tarihi   15.9.2021         

 

Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

 

 

Konu: İhale Fesih Tazminatları Üzerinden Kdv Ödenmesi.

 

134 sayılı ilamın 5. Maddesi ile; 696 sayılı KHK hükümleri gereğince sürekli işçi kadrosuna geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alımı sözleşmelerinin feshi nedeniyle, idare tarafından yükleniciye yapılacak ödemelerin herhangi bir teslim veya hizmetin karşılığını teşkil etmediğinden KDV’ye tabi olmadığı, ayrıca 696 sayılı KHK’nın ilgili kısmında da söz konusu tazminat ödemelerinin vergiler de dahil olmak üzere tüm giderlerin karşılığı olarak yapıldığı ve başkaca bir ödeme yapılmaması gerektiği ancak idare tarafından bu ödemenin yapılması sonucu ortaya çıkan ... TL tutarındaki kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

 

Temyiz Dilekçesi

 

Sorumluluğuna hükmedilen Harcama Yetkilisi ... ve Gerçekleştirme Görevlisi ... tarafından sunulan aynı mahiyetli dilekçelerde özetle;

 

İlgili ilamın taraflarına tebliğden sonra, bu ilama istinaden yüklenici firmadan, sehven ödenen KDV tutarından kalan bedelin idareye iade edilmesi talep edilmiş ve firma tarafından yapılan ödeme belgesiyle dilekçe ekinde sunulmuştur.

 

Bununla birlikte sorumlularca; İçişleri Bakanlığı'nın 03.04.2018 tarih ve 484 sayılı görüş yazısı çerçevesinde ödemenin yapıldığı, yapılan ödemenin KDV ödemesinin kamu dairesi olması nedeniyle 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine göre kamu kaynağında bir eksilme olmadığı, bu nedenle kamu zararının oluşmadığı belirtilmiş, buna rağmen ilgili yükleniciden bu bedel talep edilmiş ve 25.01.2021 tarihinde İdare hesabına yüklenici tarafından ödendiği gerekçesiyle tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

 

Başsavcılık Mütalaası

 

Sorumlular tarafından sunulan aynı mahiyetli dilekçelere istinaden verilen mütalaada aynen;

 

“Dilekçilerce iddia edilen hususlar Daire Kararında karşılandığı, yapılan tahsilatın ise hüküm tarihinden sonra gerçekleştirildiği için hükmün infazı niteliği taşıdığından dolayı temyiz talebinin ret edilerek Daire Kararının tasdik edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.”

 

Denilmektedir.

 

2.Temyiz Dilekçesi

 

Sorumlular tarafından savcılık mütalaasına istinaden sunulan dilekçede özetle;

 

İçişleri Bakanlığı'nın 03.04.2018 tarih ve 484 sayılı görüş yazısı çerçevesinde ödemenin yapıldığı, KDV ödemesinin Vergi Dairesine yapılması nedeniyle 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine göre kamu kaynağında bir eksilme olmadığı, bu nedenle kamu zararının oluşmadığı belirtilmiş, buna rağmen ilgili yükleniciden bu bedel talep edilmiş ve 25.01.2021 tarihinde İdare hesabına yüklenici tarafından ödendiği, ancak İlam tarihinden öncede ... TL nin yükleniciden tahsil edildiği belirtilerek hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

 

2.Başsavcılık Mütalaası

 

Sorumlular tarafından savcılık mütalaasına istinaden sunulan dilekçeye istinaden verilen 2. Mütalaada;

 

“İddia edilen hususların Daire Kararında karşılandığı, yapılan tahsilatın ise hüküm tarihinden sonra gerçekleştirildiği, ... TL ödemenin de yükleniciye sehven fazla ödenen hakkedişin tahsili mahiyetinde olduğu anlaşıldığından temyiz talebinin ret edilerek Daire Kararının tasdik edilmesi gerektiği düşünülmektedir.”

 

Denilmektedir.

 

Dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde;

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

 

696 sayılı KHK hükümleri gereğince sürekli işçi kadrosuna geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alımı sözleşmelerinin feshi nedeniyle, idare tarafından yükleniciye yapılacak ödemelerin herhangi bir teslim veya hizmetin karşılığını teşkil etmediğinden KDV’ye tabi olmadığı, ayrıca 696 sayılı KHK’nın ilgili kısmında da söz konusu tazminat ödemelerinin vergiler de dahil olmak üzere tüm giderlerin karşılığı olarak yapıldığı ve başkaca bir ödeme yapılmaması gerektiği ancak idare tarafından bu ödemenin yapılması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiğine hükmedilmiştir.

 

İlgili Hukuki Düzenlemeler

 

696 sayılı KHK’nin 127’nci maddesi ile 375 sayılı KHK’ye eklenen geçici 23’üncü madde:

 

“Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, birinci fıkrada öngörülen geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılır. Feshedilmiş sayılan sözleşmelerden, sadece yapılan işin tutarı her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80 ’ini aşmayanlar için yükleniciye, sözleşmenin yürütülmesine ilişkin her türlü zarara karşılık her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’i ile yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkının %5 ’i fesih tarihindeki fiyatlar dikkate alınarak sözleşmeyi yürüten idare tarafından, yapmış olduğu vergi, resim, harç ve paylar dahil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödenir ve başkaca bir ödeme yapılmaz. Yüklenici başka bir hak talebinde bulunamaz... "

 

3065 sayılı Katma Değer Vergisi (KDV) Kanunu

 

Verginin konusunu teşkil eden işlemler:

 

Madde 1 – Türkiye'de yapılan aşağıdaki işlemler katma değer vergisine tabidir:

 

1. Ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetler...”

 

Hizmet:

 

Madde 4 – 1. Hizmet, teslim ve teslim sayılan haller ile mal ithalatı dışında kalan işlemlerdir.

 

Bu işlemler; bir şeyi yapmak ve işlemek, meydana getirmek, imal etmek, onarmak, temizlemek, muhafaza etmek, hazırlamak, değerlendirmek, kiralamak, bir şeyi yapmamayı taahhüt etmek gibi, şekillerde gerçekleşebilir...”.

 

60 No.lu KDV Sirküleri

 

“1.2. Tazminatlar” başlıklı bölümü;

 

“1.2.1. Herhangi bir teslim veya hizmetin karşılığı olarak ortaya çıkmayan tazminat ve benzeri ödemeler prensip olarak KDV’nin konusuna girmemektedir. Bu kapsamda, işin sözleşme şartlarına uygun yapılmaması, işin verilen süre içerisinde tamamlanmaması, sözleşmenin feshedilmesi gibi nedenlerle tazminat, cayma bedeli v.b. adlarla yapılan cezai şart mahiyetindeki ödemeler herhangi bir teslim veya hizmetin karşılığı olmadığından KDV’nin konusuna girmemektedir. ”

 

Dava Konusu Hususun Maddi ve Manevi Unsurları Bakımından İzahat;

 

Daire kararı, ilgili dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde;

 

Kamu idarelerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (e) bendi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi kapsamında çalışan işçiler, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) uyarınca sürekli işçi kadrolarına geçirilmiş, söz konusu hizmet alım ihaleleri ise mezkûr KHK ile feshedilmiştir.

 

Yukarıda yer alan mevzuat düzenlemelerinden, 696 sayılı KHK hükümleri gereğince sürekli işçi kadrosuna geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alımı sözleşmelerinin feshi nedeniyle, idare tarafından yükleniciye yapılacak ödemelerin herhangi bir teslim veya hizmetin karşılığını teşkil etmediğinden KDV’ye tabi olmadığı, ayrıca 696 sayılı KHK’nın ilgili kısmında da söz konusu tazminat ödemelerinin vergiler de dahil olmak üzere tüm giderlerin karşılığı olarak yapıldığı ve başkaca bir ödeme yapılmaması gerektiği anlaşılmaktadır.

 

Yapılan incelemede, ... Belediyesi tarafından yürütülmekte olan ve 696 sayılı KHK gereği feshedilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, hesaplanan fesih tazminatları üzerinden KDV ödemesi de yapılmakta olduğu tespit edilmiştir.

 

Dilekçilerce dilekçelerinde, daire kararına konu KDV ödemelerinin vergi dairesine yatırılmış olması sebebiyle kamu zararı doğmamış olduğu iddiasına ilişkin olarak ise, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde yer alan “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır." şeklinde yapılan kamu zararı tanımındaki “kamu kaynağı” tanımı tüm kamu sektörünü kapsayacak şeklinde genişletilerek değil, denetlenen idarenin bütçesi şeklinde yorumlanmalıdır. Zira sorgu evrakında izahatı istenen kamu zararı, ... Belediyesi 2018 yılı bütçesi hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında tespit edilen kamu zararıdır. Aksi takdirde yalnızca mal ve hizmet alımları sebebiyle özel sektöre yapılan ödemeler kamu zararı kapsamına girecek, hatta kamu sermayeli işletmelerden yapılan mal ve hizmet alımlarında yapılan mevzuata aykırı ödemeler dahi kamu zararı olarak değerlendirilemeyecektir.

 

Dilekçilerce dilekçede daire kararına konu kamu zararı tutarının tahsil edilerek idare bütçe hesabına iadesinin yapıldığı belirtilmektedir.

 

HÜKÜM

 

Yukarıda yer verilen hukuki düzenlemeler ve açıklamalar çerçevesinde Daire kararının esasında hukuki isabet olduğuna,

 

Ancak tazmin hükmüne ilişkin olarak hüküm tarihinden sonra yapılan tahsilata ilişkin ibraz edilen belgelerin ancak yetkili birimler tarafından ilamın infazı kapsamında değerlendirilebileceğinden Temyiz Kurulunca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA oybirliğiyle,

 

Karar verildiği 15.09.2021 tarih ve 50141 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 183 kez görüntülendi.