Kamu avukatlarının baro aidatlarının, kurum bütçesinden ödenemeyeceği hk.

Karar

 

Kamu İdaresi Türü          Belediyeler ve Bağlı İdareler     

 

Yılı         2016    

 

Dairesi  5           

 

Dosya No           43665  

 

Tutanak No        50377  

 

Tutanak Tarihi   3.11.2021         

 

Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

 

 

Konu: Belediye avukatlarının baro aidatlarının belediye bütçesinden ödenmesi.

 

1-33 sayılı ilamın 6. maddesiyle; Belediyede görevli avukatların baro üyeliklerinden kaynaklanan ve kendilerine ait olan aidatların belediye bütçesinden ödenmesi neticesinde … TL’ ye verilen tazmin hükmünün 17.06.2020 tarih ve 47404 sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2. maddesi ile tasdikine karar verilmiştir.

 

İlamda harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … ile gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan … aynı mahiyetteki karar dilekçelerinde özetle;

 

Kamuda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak görev yapan avukatların baro ile ilişkileriyle ilgili olarak iki temel kanunda hüküm bulunduğunu, bunlardan birisinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu olduğunu, Avukatlık Kanunu’nun Ek 1. maddesinde “Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların baro levhasına yazılmaları isteklerine bağlıdır. (...)” düzenlemesinin bulunduğunu, bu düzenlemenin, sorgu, nihayetinde de ilamda işaret edilen “kamu zararı” tespitinin dayanağını oluşturduğunu, söz konusu düzenleme esas alınarak kamu zararı oluştuğunun belirtildiğini, oysa ki bu konunun sadece Avukatlık Kanunu açısından değil, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda yer alan düzenlemelerle birlikte değerlendirildiğinde kamu zararı olmadığının açıkça anlaşılacağını,

 

Kamuda avukatlık yapan memurlarla ilgili bir diğer düzenlemenin de 657 sayılı Devlet Memurları Hakkındaki Kanun’da bulunduğunu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36 ncı maddesinin 1 nci fıkrasının “V” bendinde; “Avukatlık Hizmetleri Sınıfı: Avukatlık Hizmetleri Sınıfı, özel kanunlarına göre avukatlık ruhsatına sahip, BAROYA KAYITLI ve kurumlarını yargı mercilerinde temsil yetkisini haiz olan memurları kapsar.” denilmek suretiyle 1136 sayılı yasanın Ek 1 maddesiyle isteğe bırakılmış olan baro levhasına yazılma serbestliğini ortadan kaldırdığını ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapan avukatlar için BARO LEVHASINA KAYITLI OLMAYI bir zorunluluk haline getirdiğini, öte yandan, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 72/1 maddesinin (d) bendi, baro aidatlarının ödenmemesinin sonuçlarından birinin “baro levhasından silinme” olarak göstermiş olması karşısında, 657 sayılı Yasaya tabi olarak görev yapan avukatların baro levhasına kayıtlı olmalarının gerekmesi nedeniyle baro aidatını ödemelerinin de kanuni bir zorunluluk niteliği taşıdığını, bu durumda, Avukatlık Kanunu'nun kamuda çalışan avukatlara sağladığı inisiyatifi ortadan kaldıran kamu idaresinin, avukatın baro kütüğüne yazılmasının sonucu olan aidatı da ödemekle yükümlü olduğunu, 657 sayılı Yasa uyarınca bir memurun avukatlık yapabilmesi için baro levhasına kayıtlı olmasının avukatlık yapabilmesinin ön koşulu olduğunu, aksi takdirde avukatlık yapabilmesinin bu yasal düzenleme karşısında olanaklı olmadığını, baro levhasına yazılmanın 657 sayılı Yasa uyarınca zorunlu kılınmasının, buna bağlı olarak da yine Avukatlık Yasası uyarınca baro aidatının ödenmemesinin baro levhasından silinmek olduğu şeklindeki düzenlemeler karşısında Belediyede görev yapan avukatların baro aidatlarının kurum bütçesinden ödenmesinin hukuka uygun olduğunu, kamu zararına yol açmadığının açıkça anlaşıldığını,

 

... Belediyesi’nde görevli olan avukatların, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak görev yaptıklarını, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36 inci maddesinin 1 inci fıkrasının V inci bendi düzenlemesi, “Baro üyeliği”ni memuriyete alınma koşulları arasında saydığını, her ne kadar 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun Ek 1 inci maddesi kamu kurulularında avukatlık yapanlara avukatlık kütüğüne yazılmayı avukatların ihtiyarına bırakmakta ise de, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’ndaki düzenleme ile 1136 sayılı kanunun düzenlemesi ortaya bir “kanunlar ihtilafı” çıkardığını,

 

Sayıştay Dergisinin 72 inci sayısında yayımlanan Türk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkileri isimli çalışmada da işaret edilmiş olduğu gibi, birden fazla kanunun düzenlediği bir hususta hangi kanun hükmünün uygulanacağının belirlenmesinde ilk kriterin “yürürlük tarihi” değil; “genel kanun-özel kanun” ayrımı olduğunu, Sayıştay Dergisinde yer alan çalışmada da işaret edildiği gibi, “Hükümlerinin mahiyeti itibariyle herkese veya her olaya uygulanması mümkün olan kanunlara genel kanun denildiğini, buna mukabil belli kişilere veya belli olaylara uygulanan kanunlara ise özel kanun denildiğini, örneğin 4721 sayılı Medeni Kanun’un genel nitelikli bir kanun olduğunu ve içerisinde(56 ve 100. maddeler arasında) dernekleri de düzenlediğini, ancak derneklerin özel bir kanun olan 5253 sayılı Dernekler Kanunu ile de düzenlendiğini, aynı şekilde içerisinde özel borç ilişkilerini de düzenleyen 818 sayılı Borçlar Kanunu genel bir Kanun olarak her türlü kira ilişkilerini taşınır ve taşınmazlar açısından düzenlediği halde, özel bir kanun olan 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun ise kira ilişkisini gayrimenkuller açısından düzenlediğini, konu, bu bakış açısı ile değerlendirildiğinde varılması gereken sonucun 1136 sayılı Avukatlık Kanunu, “avukatlık mesleği”nin yerine getirilmesine ilişkin bütün hususları düzenliyor olmakla ve bütün avukatları (kamu-serbest avukatlık ayrımı yapmaksızın) kapsamına aldığı için GENEL bir kanun, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36 inci maddesinin 1. Fıkrasının V. İnci bendi ise bütün memurları değil; sadece avukatların kamuda görev alma halini düzenlediğinden; yani avukatların sadece kamuda görev alma koşullarını saydığından ÖZEL KANUN niteliği taşıdığını,

 

Öte yandan, Anayasal bir kurum olan Baroların, sadece avukatların mesleki dayanışması amacına bağlı bir kurum olmadığını, baroların, kamusal bir hizmeti yerine getiren kurumlardan olması nedeniyle kamuda görev yapan avukatların baroya üye olmaları gereğinin aynı zamanda kamusal bir faydaya da denk düştüğünü, bu sebeple kamu zararından söz etme olanağı bulunmadığını,

 

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda Sayıştay 5. Dairesinin 33 sayılı İlamının 6. maddesinin tamamen yoruma dayalı olduğunu, açıkça hukuka, yasaya, hakkaniyete ve gerçeklere dayalı olduğunu belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

 

Başsavcılık mütalaasında;

 

“Karar düzeltme dilekçesinde özetle; "... Belediyesinde görevli avukatların Baro üyeliğinden kaynaklanan ve kendilerine ait bulunan aidatlarının kurum bütçesinden ödenmesi sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiğinden bahisle hüküm kurularak tazmin hükmü kararı verilmiştir." Bu karara karşı temyiz yoluna gidilmiş, Sayıştay Temyiz Kurulunun 17.06.2020 tarih ve 47404 sayılı İlamının 2. maddesi ile 5. Dairenin 33 sayılı İlamının 6. maddesinde belirtilen tazmin kararı Tasdik edilmiştir.

 

Avukatlık Kanunu'nun Ek 1. maddesinde "Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların baro levhasına yazılmaları isteklerine bağlıdır. (...)" düzenlemesi bulunmaktadır.

 

Kamuda avukatlık yapan memurlarla ilgili bir diğer düzenleme de 657 Sayılı Devlet Memurları Hakkındaki Kanun'da bulunmaktadır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36 ncı maddesinin 1 nci fıkrasının "V" bendinde; "Avukatlık Hizmetleri Sınıfı: Avukatlık Hizmetleri Sınıfı, özel kanunlarına göre avukatlık ruhsatına sahip, BAROYA KAYITLI ve kurumlarını yargı mercilerinde temsil yetkisini haiz olan memurları kapsar." denilmek suretiyle 1136 sayılı yasanın Ek 1 maddesiyle isteğe bırakılmış olan baro levhasına yazılma serbestliğini ortadan kaldırmış ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapan avukatlar için BARO LEVHASINA KAYITLI OLMAYI bir zorunluluk haline getirmiştir.

 

... Belediyesi'nde görevli olan avukatlar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi olarak görev yapmaktadırlar. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36 ncı maddesinin 1 inci fıkrasının V inci bendi düzenlemesi, ''Baro üyeliği" ni memuriyete alınma koşulları arasında saymaktadır. Her ne kadar 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun Ek 1 inci maddesi kamu kurumlarında avukatlık yapanlara avukatlık kütüğüne yazılmayı avukatların ihtiyarına bırakmakta ise de, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'ndaki düzenleme ile 1136 sayılı kanunun düzenlemesi ortaya bir "kanunlar ihtilafı" çıkartmaktadır.

 

Sayıştay Dergisinin 72 nci sayısında yayımlanan Türk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkileri isimli çalışmada da işaret edilmiş olduğu gibi, birden fazla kanunun düzenlediği bir hususta hangi kanun hükmünün uygulanacağının belirlenmesinde ilk kriter "yürürlük tarihi" değil; "genel kanun-özel kanun" ayrımıdır.

 

1136 sayılı Avukatlık Kanunu, "avukatlık mesleği" nin yerine getirilmesine ilişkin bütün hususları düzenliyor olmakla ve bütün avukatları (kamu-serbest avukatlık ayrımı yapmaksızın) kapsamına aldığı için GENEL bir kanundur. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36 inci maddesinin 1. Fıkrasının V. inci bendi ise bütün memurları değil; sadece avukatların kamuda görev alma halini düzenlediğinden; yani avukatların sadece kamuda görev alma koşullarını savdığından ÖZEL KANUN niteliği taşımaktadır.

 

Anayasal bir kurum olan Barolar, sadece avukatların mesleki dayanışması amacına bağlı bir kurum değildir. Barolar, kamusal bir hizmetin yerine getiren kurumlardan olması nedeniyle kamuda görev yapan avukatların baroya üye olmaları gereği aynı zamanda kamusal bir faydaya da denk düşmektedir. Bu sebeple kamu zararından söz etme olanağı bulunmamaktadır."

 

Denilmekte olup Temyiz Kurulunun tasdik kararının düzeltilerek, tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

 

Karar düzeltme dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler, Daire yargılamasında ve Temyizde ayrıntılı olarak karşılanmıştır.

 

1136 sayılı Avukatlık Kanununun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında "Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların baro levhasına yazılmaları isteklerine bağlıdır. Ancak bunlar hakkında bu Kanunun avukatlık meslekine kabul ve ruhsatname verilmesine ilişkin hükümleri aynen uygulanır. Bunlar, görevlerinin gereği olan işleri yaparken baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlüdürler. Baroya kaydını yaptırmayan avukat, çalıştığı yer barosuna bilgi verir." hükmüne yer verilmiştir. Bu hükme göre kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan avukatların baroya kayıt olma zorunluluğu, 657 sayılı Kanundan daha sonra yürürlüğe giren ve anılan Kanuna tabi avukatları da kapsayan 1136 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesi ile ihtiyari hale getirilmiştir.

 

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere; kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan avukatların baroya kayıtları isteğe bağlı olduğundan aidat ödeme zorunlulukları bulunmamakta olup, ayrıca yürürlükteki mevzuatta baro üyelik aidatlarının belediye bütçesinden ödeneceğine dair bir düzenlemeye de yer verilmemiştir.

 

Bu nedenle, kararın düzeltilmesine mahal bulunmadığı düşünülmektedir.

 

Arz olunur.” Denilmiştir.

 

Sorumlu … tarafından verilen ikinci karar düzeltme dilekçesi, birinci karar düzeltme dilekçesi ile aynı mahiyette olup, Başsavcılık tarafından da verilen ilk görüşü değiştirecek mahiyet taşımadığından karar düzeltilmesine mahal olmadığına karar verilmesinin uygun olacağı ifade edilmiştir.

 

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

 

33 sayılı ilamın 6. maddesiyle; Belediyede görevli avukatların baro üyeliklerinden kaynaklanan ve kendilerine ait olan aidatların belediye bütçesinden ödenmesi neticesinde … TL’ ye verilen tazmin hükmünün 17.06.2020 tarih ve 47404 sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2. maddesi ile tasdikine karar verilmiştir.

 

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun Ek 1 inci maddesinde;

 

“Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların baro levhasına yazılmaları isteklerine bağlıdır. Ancak bunlar hakkında bu kanunun avukatlık mesleğine kabul ve ruhsatname verilmesine ilişkin hükümleri aynen uygulanır. Bunlar, görevlerinin gereği olan işleri yaparken baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlüdürler. Baroya kaydını yaptırmayan avukat, çalıştığı yer barosuna bilgi verir.

 

Yukarıdaki fıkra uyarınca baro levhasına yazılmak istemediklerini bildiren adayların, sadece avukatlık mesleğine kabullerine ve adlarına ruhsatname düzenlenmesine karar verilerek kanunda öngörülen diğer işlemler, aynen yerine getirilir.

 

Birinci fıkrada sözü edilen görevlerden ayrılma halinde, avukatlık mesleğinin yapılabilmesi, baro levhasına yazılmakla mümkündür.

 

Bu kanunun avukatlar hakkında öngördüğü disiplin işlem ve cezaları, bu maddede sözü edilen avukatlar hakkında da avukatın sürekli görev yaptığı yer barosunca uygulanır." denilmektedir.

 

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda, genel olarak, avukatlık mesleğini yapabilmek için baro levhasına yazılma ve aidat ödeme mükellefiyeti getirildikten sonra, anılan hüküm ile kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde görevli avukatların baro levhasına yazılmaları isteğe bağlı tutulmuştur. Diğer bir ifade ile avukatlık mesleğini yerine getirmek için baro levhasına yazılma ve aidat ödeme zorunlulukları bulunmamaktadır.

 

Her ne kadar, sorumlular dilekçelerinde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36 ncı maddesinde, Avukatlık Hizmetleri Sınıfının, özel kanunlarına göre avukatlık ruhsatına sahip, baroya kayıtlı ve kurumlarını yargı mercilerinde temsil yetkisini haiz olan memurları kapsadığının belirtildiğini, dolayısıyla da 1136 sayılı Yasanın Ek 1 inci maddesiyle isteğe bırakılmış olan baro levhasına yazılma serbestliğinin ortadan kaldırılmış olduğunu ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapan avukatlar için baro levhasına kayıtlı olmayı bir zorunluluk haline getirilmiş olduğunu, diğer yanda ise, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 72/1 maddesinin (d) bendindeki düzenleme ile, baro aidatlarının ödenmemesinin sonuçlarından birisinin “baro levhasından silinme” olarak gösterilmiş olması karşısında, 657 sayılı Yasaya tabi olarak görev yapan avukatların baro levhasına kayıtlı olmaları nedeniyle kurumlarının baro aidatını ödemelerinin kanuni bir zorunluluk niteliği taşıdığını belirtmişlerse de; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu 14.07.1965 tarihinde yürürlüğe girmiş bir kanundur. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ise 19.03.1969 tarihinde yürürlüğe konmuş avukatlık mesleğini düzenleyen daha yeni bir kanundur. Nitekim Avukatlık Kanunun Ek 1 inci maddesi, 08.05.1984 tarih ve 3003 sayılı Kanunun 8 inci maddesi ile ilgili Kanuna eklenmiş olan ve kamu kurumlarında çalışabilecek avukatların durumunu düzenleyen özel bir düzenlemedir.

 

Diğer taraftan hangi kanun hükmünün uygulanacağının belirlenmesindeki temel kriter “yürürlük tarihi” kriteri değil “genel kanun-özel kanun” kriteridir. Sorumluların dilekçelerinde iddia ettiğinin aksine 657 sayılı Kanun diğer hususlar yanında kamuda görev yapan avukatlara ilişkin düzenlemeleri de içerdiği için genel kanun, sadece avukatlık mesleğini düzenlen Avukatlık Kanunu’nu ise özel kanundur. Bu sebeple özel kanun olan Avukatlık Kanunu’ndaki düzenlemenin yanında, dilekçilerin genel bir Kanun olan 657 sayılı Kanundaki düzenlemenin esas alınması hususundaki iddiasına katılma olanağı bulunmamaktadır.

 

Bu nedenle, kendi istekleri ile baro levhasına yazılan kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri avukatlarının baro aidatlarının bu kurum ve kuruluşlar ile iktisadi teşebbüslerin bütçelerinden ödenmesi mevzuata aykırı bir uygulamadır.

 

Bu itibarla, 17.06.2021 tarih ve 47404 sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2. maddesinde KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, oybirliği ile,

 

Karar verildiği 03.11.2021 tarih ve 50377 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 257 kez görüntülendi.