İşin doğal nedenlerle tamamlanamayacağı anlaşılmış ise, yükleniciye tazminat ödenebilir mi?

Karar

 

Kamu İdaresi Türü          Belediyeler ve Bağlı İdareler     

 

Yılı         2018    

 

Dairesi  5           

 

Dosya No           47112  

 

Tutanak No        50239  

 

Tutanak Tarihi   13.10.2021       

 

Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar İlgili Daire Kararı için tıklayın

 

 

Konu: Tazminat ödemesi

 

64 sayılı İlamın 13. Maddesiyle yer teslimi yapılmış olmakla birlikte herhangi bir imalatı gerçekleşmeyen ve yapımı tamamlanmayan ...Menfez Yapım İşinde, mücbir sebeplerle sözleşmenin idarece feshi nedeniyle yükleniciye 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin son fıkrası kapsamında tazminat ödenmesi sonucu oluşan kamu zararı tutarı ...TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

 

Harcama Yetkilisi ...ile Gerçekleştirme Görevlisi ...’in aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

 

...Menfez Yapım işinde, herhangi bir imalata başlanılmadan aşırı yağmur suları sonucunda işyerinde meydana gelen kayıplar nedeniyle işin devam etmesinin tehlike oluşturacağı gerekçesiyle sözleşme fesh edilerek yükleniciye sözleşme bedelinin %80’inin %5’i tazminat olarak ödenmesi suretiyle ...TL. kamu zararına sebebiyet verildiği ve sorumlulara faizi ile birlikte ödettirilmesine, karar verildiği,

 

Konu ile ilgili Denetçi, raporunun sonuç kısmında; "Savunmada ifade edildiği gibi, yüklenicinin kusuru olmaksızın meydana gelen doğal afet gibi hallerde, idarenin sözleşmeyi fesih etme hakkı bulunmakladır. Sorgumuzda, söz konusu feshin haksız veya gereksiz olduğuna ilişkin bir değerlendirme yapılmamıştır. " Ayrıca metnin devamında "Öle yandan, işyerinin sözleşme ve ekleri gereğince inşaat ali risk sigortası ile sigortalandığı, ancak sigortadan herhangi bir bedelin talep edilmediği görülmektedir. İşyerinde gerçekleşen aşırı yağmur suları sonucu menfezin yapılacağı yerdeki dolgu malzemelerinin yerinden oynaması ve dolgu malzemelerinin sel suları ile birlikte kaybolması olayı sonucu meydana gelen zararın sigorta kapsamında olduğu düşünüldüğünden, ilgili sigorta şirketinden bedelin talep edilmesi gerekirken herhangi bir işlem yapılmamış olmasının da mevzuata uygun olmadığı düşünülmektedir. ” şeklinde karar verildiği,

 

Karar metninin görüş bölümünde ise "Söz konusu hüküm tamamlanan ister için getirilmiş bir düzenleme olup, bu hükmün yer teslimi yapıldığı halde yüklenici tarafından herhangi bir imalat yapılmayan ve tamamlanma veya işin bitirilmesi durumu mevcut olmayan işlerde uygulanma imkanı bulunmamaktadır. " denildiği,

 

Denetçi raporu ve karar metninde yer alan hükümleri izah edilen düzenlemeler dışından diğer bir açıdan bakıldığında, savunmada izaha çalışıldığı gibi; işin sözleşme sonrası 17 Mayıs 2018 tarihinde iş yeri tesliminin yapıldığı, bu tarih itibari ile yüklenicinin sözleşme kapsamında işi yerine getirmek için gerekli olan faaliyetlere başladığı, meydana gelen aşırı yağmur neticesi sel suları ile mevcut zeminin bozulduğu ve bu durumun Fen İşleri Müdürlüğü'nün 18 Haziran 2018 tarihli yazısı ile tespit edildiği,

 

Ortaya çıkan bu mücbir durum karşısında idarenin, temelin bozulan alanını dolgu malzemesi ile doldurup, işin tamamlanmasını talep etmesi ihtimalini teknik olarak incelediği ve temel dolgusu için idareye yüksek maliyet ve iş yükü oluşturacağı (takriben 1800 - 2000 kamyon 28.800m3-32.000 m3 dolgu), inşaat imalatına hazır olması için belediye şartlarında en az 1 yıllık sürenin geçmesi gereği, dolgu sonrası bu yeni zemine yapılacak ... TL.lik bir yapının imalatı esnasında ve sonrasında tehlike arz eden bir durum oluşturacağı, zeminden kaynaklanan bir sebeple meydana gelecek kayma, çökme veya göçükte telafisi mümkün olmayan zararlara neden olacağının değerlendirildiği,

 

Yüklenicinin işin tamamlanmasına ilişkin isteğine rağmen bu şartlarda idarece işin tamamlatılmasının yükleniciden istenmediği, Yükleniciden kaynaklanmayan, kamu yararı noktasında ihtiyaçların uygun şartlarda karşılanmasının mümkün olmadığı bu durum karşısında sözleşmenin feshine karar verildiği, yukarıda zikredilen mevzuat hükümleri sonucu sözleşmenin genel hükümlere göre tasfiye edilmesinin zaruri olduğu,

 

Yüklenicinin sözleşme ve 1 aylık çalışma sürecinde doğan giderlerinin neler olabileceğine bakıldığında, Menfez Yapım işinin 2 ana kalemden oluştuğu (A-Beton santralinde üretilen veya satın alman ve beton pompasıyla basılan, C 25/30 basınç dayanım sınıfında, gri renkte, normal hazır beton dökülmesi (beton nakli dahil) ve B-0 8- 0 12 mm nervürlü beton çelik çubuğu, çubukların kesilmesi, bükülmesi ve yerine konulması) ve piyasadan hazır halde alınacak malzemeler olduğu, böylelikle yüklenicinin imalata başlamadan önce bu kalemlerin piyasadan temini ile ilgili taahhütlerini yaptığı, temin için sözleşmeler imzalayıp, iş yerini ürün teslimine hazır hale getirmek için genel çalışmalara başladığı,

 

Bu değerlendirmeler neticesinde yapılacak olan tasfiye için Yapım İşleri Genel Şartnamesi “Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47 inci maddesi 17 inci bendinde,

 

“Gerek sözleşmenin feshedilmesi, gerekse tasfiye halinde kesin hesabın yapılabilmesi için işlerin ve ihzaratm ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kudur yapılması gerekiyorsa, bu husus ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında veya sözleşmenin feshedilmesi hali için “Durum Tespit Tutanağı”nda belirtilir. İdare, belirli bir süre vererek bu işlerin yapılmasını yükleniciden isteyebilir. Yüklenici bu hususları yerine getirmediği takdirde idare, bu belirli işleri yüklenici hesabına yapar veya yaptırır. Bu işlerin yaptırılması bedeli, sözleşmeye göre yükleniciye ödenecek bedelden fazla olursa aradaki fark yüklenicinin alacaklarından düşülür, alacağı kalmamışsa tasfiye halinde teminatından kesilir, fesih halinde ise gene! hükümlere göre işlem (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./38. md., yürürlük: 18.08.2019) yapılarak yükleniciden ayrıca tahsil edilir." düzenlemesinin bulunduğu,

 

Zeminin uygun olmaması nedeniyle; işin ölçülebilir olması için belli bir aşamaya getirilmesi istenmediğinden, fesih edilen sözleşme gereği yükleniciye genel hükümler kapsamında tazminat ödemesine karar verildiği,

 

Genel hükümlere göre tasfiye işlemlerinde tutarın belirlenmesi için işin sözleşme tutarı ile gerçekleşme oranının çarpılması sonucunda yapılan iş tutarı (tasfiye tutarı) belirlenmiş olmasının gerektiği, ancak İdarece işin belli bir aşamada tamamlatılması istenmediği için tutar hesaplanmasında başka bir yöntem kullanıldığı,

 

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 11 inci maddesinde,

 

"İş kalemi ve/veya iş grubu şeklinde tespit edilen imalat miktarlarının. Yönetmeliğin 10 uncu maddesine göre belirlenen ve yüklenici karı ve genel gider ihtiva etmeyen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutar KDV hariç olarak hesaplanır ve bulunan bu tutara % 25 oranında yüklenici kar ve genel gider karşılığı eklenmek suretiyle yaklaşık maliyet tespit edilir. " düzenlemesinde Genel Giderler tabiri bulunduğu,

 

Kamu İhale Kanunu açısından Genel Gider tabirine baktığımızda; Yapım İşlerinde -%25 oranında kar ve genel gider dahil- tabiri ve Hizmet İşlerinde ise -% 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.- şeklinde düzenlemelerin olduğu,

 

İhale Kanununda farklı ihale yöntemleri incelense dahi, her ihale için sözleşme imzalayacak istekliler ve adaylar için kar dışında genel giderler harcama kalemi olduğu, . Sözleşmenin ifası gerçekleşmese dahi yüklenicilerin ihalelere teklif verip sözleşme imzalama sürecine kadar gelinecek safhalarda ortaya çıkacak bir gider olduğu,

 

Fesihten doğan tazminat hesabı yapılırken;

 

A-Yapım İşleri açısından yapılan hesapta;

 

% 80'inin %5’i tazminat olarak ödenmesi hesabı ile; ...TL.

 

B-Hizmet İşleri açısından yapılan hesapta;

 

% 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler hesabı ile; ...TL. bedeller bulunduğu,

 

Borçlar Kanununda, kural olarak; “Ahde Vefa” ilkesinin yansıması olan sözleşmeye bağlılık ve yükümlülüğün ifası ilkesinin geçerli olduğu, Ahde vefa ilkesi gereği tarafların, aralarında akdettikleri sözleşme ile bağlı olup sözleşme hükümlerini her koşulda yerine getirmekle mükellef olduğu, İşin süresinden önce veya karşılıklı edimler ifa edilmeksizin sözleşmenin feshi, ifa alacaklısına karşı haksızlık, sözleşme kavramına ve hedefine, sosyal ve ticari güvene aykırılık teşkil edeceği,

 

Bu itibarla İdarenin inşaat tekniği açısından sakıncalı gördüğü ve imalatı yapmanın zorunluluğunun kamu yararı açısından uygun olmadığı, ileride telafisi mümkün olmayan can ve mal kayıplarına neden olacağı değerlendirildiği, hükmü bulunmayan hallerde yapılan uygulamanın farklı yöntemler üzerinden hesaplanmasıyla aynı bedele ulaşıldığı, böylelikle kamu zararının oluşmadığı ifade edilmiştir.

 

Başsavcılık Mütalaasında;

 

“... Belediye Başkanlığının 2018 yılı hesabının 5 inci Dairece yargılanması sonucunda düzenlenen 04.03.2019 tarih ve 64 no.lu ilamın 13 üncü maddesinde yer alan tazmin hükmünü Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz eden ...ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz eden ...'in ilgi yazı ekinde göndermiş oldukları temyiz dilekçeleri incelendi.

 

1- Temyize konu olan 5. Dairenin 04.03.2019 tarih ve 64 no.lu ilamın 13 üncü maddesinde; "... yer teslimi yapılmış olmakla birlikte herhangi bir imalatı gerçekleşmeyen ve yapımı tamamlanmayan ...Menfez Yapım İşinde, mücbir sebeplerle sözleşmenin idarece feshi nedeniyle yükleniciye 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin son fıkrası kapsamında tazminat ödenmesi sonucu oluşan ...TL kamu zararının; Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Müdürü) ...ve Gerçekleştirme Görevlisi (Mühendis) ...'e, Müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine, ..." karar verildiği görülmektedir.

 

Sorumlular, ...ve ...'in temyiz dilekçelerinde; "... İdarenin inşaat tekniği açısından sakıncalı gördüğü ve imalatı yapmanın zorunluluğunun kamu yararı açısından uygun olmadığı, ileride telafisi mümkün olmayan can ve mal kayıplarına neden olacağı değerlendirilmiş, hükmü bulunmayan hallerde yapılan uygulamanın farklı yöntemler üzerinden hesaplanmasıyla aynı bedele ulaşıldığı, böylelikle kamu zararının oluşmadığı gerekçesiyle tanzim hükmünün kaldırılması için Sayıştay Temyiz Kuruluna başvurumuzun kabulünü saygılarımızla arz ve talep ederiz." denilmektedir.

 

Yargılamaya konu olaya ilişkin açıklamalar ve tespitlerden; iş yeri tesliminin

 

17.05.2018 tarihinde yapıldığı, Fen İşleri Müdürlüğünün 18.06.2018 tarih ve 28647339-97.1359 sayılı yazılarında; aşırı yağmur suları sonucu menfezin yapılacağı yerdeki dolgu malzemelerinin yerinden oynaması ve dolgu malzemelerinin sel suları ile birlikte kaybolması nedeniyle, işin devam etmesinin tehlikeli olacağının değerlendirildiği bu sebeple

 

07.06.2018 tarihi itibariyle sözleşmenin idare tarafından fesh edildiği, yüklenici ve idarece müştereken düzenlenen tutanakta; yapılan iş tutarının bulunmadığı, 4735 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi gereğince sözleşme bedelinin % 80 esas alınarak bu tutardan % 5'inin yükleniciye ödenmesi gerektiğinin belirtildiği, ayrıca işin sigortalanmış olmasına rağmen oluşan zarar nedeniyle sigorta şirketinden herhangi bir talepte bulunulmadığı, anlaşılmaktadır.

 

4735 sayılı Kamı İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 24 üncü maddesinde; "Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

 

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

 

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, 

 

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

 

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir. işin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur. Sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir." denilmektedir.

 

Söz konusu hüküm tamamlanan işler için getirilmiş bir düzenleme olduğu anlaşılmakta olup, herhangi bir imalat yapılmayan ve tamamlanma veya işin bitirilmesi durumu mevcut olmayan işlerde uygulanma imkanı bulunmamaktadır.

 

4735 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesinde de mücbir sebepler belirtilerek, mücbir sebeplerin kabul edilmesi durumları ve buna ilişkin tespitin nasıl yapılacağı açıklanmış ve 23 üncü maddesinde ise; "Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir." hükmüne yer verilmiştir. Bu hükümlerden anlaşıldığına göre, mücbir sebep hallerinde sözleşmenin feshedilmesi halinde, yüklenici hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekir. Bunun dışındaki mücbir sebep kabul edilmeyen hallerde, Kanunun 22 nci maddesine göre, yükleniciden idarenin bu sebeple uğradığı zarar ve ziyan talep edilebileceği gibi, gecikme cezası da kesilmekte ve teminatlar gelir kaydedilmektedir.

 

ihale mevzuatına göre; idare tarafından mücbir sebepler gerekçe gösterilerek sözleşmenin fesh edilebilmesi için, işin süresinin uzatılması dahil diğer imkanlar kullanıldığında dahi işin yürütülmesi imkanının kalmaması, mücbir sebeplerin süresinde bildirilip belgelendirilmesi ve yüklenicinin talebi gibi şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, 4735 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi kapsamında da bir ek ödeme yapılacaksa işin %80 inden daha düşük bedelle tamamlanmış olması gerekecektir.

 

Yapımına başlanmamış bir işin tamamlamış gibi değerlendirilerek 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 24 üncü maddesinin son fıkrası; "Sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir." hükmü kapsamında yüklenici firmaya ödemede bulunulmasının mevzuata aykırı olduğu ve bu çerçevede yapılan ödemenin 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi hükmü gereği kamu zararını oluşturduğu değerlendirilmektedir.

 

Bu itibarla, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin yerinde olacağı düşülmektedir.

 

Arz olunur.” Denilmektedir.

 

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

 

64 sayılı İlamın 13. Maddesiyle yer teslimi yapılmış olmakla birlikte herhangi bir imalatı gerçekleşmeyen ve yapımı tamamlanmayan ...Menfez Yapım İşinde, mücbir sebeplerle sözleşmenin idarece feshi nedeniyle yükleniciye 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin son fıkrası kapsamında tazminat ödenmesi sonucu oluşan kamu zararı tutarı ...TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

 

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesi;

 

“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

 

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

 

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

 

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

 

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

 

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

 

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” şeklindedir.

 

Kanun’un 24 üncü maddesine göre bir ek ödeme yapılabilmesi için, işin %80 inden daha düşük bedelle tamamlanmış olması gerekmekte olup anılan işte, yer teslimi yapıldığı halde yüklenici tarafından herhangi bir imalat yapılmamış olup tamamlanma veya işin bitirilmesi durumu söz konusu değildir.

 

4735 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesinde mücbir sebepler beliritilmiş ve “ Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” Denilmiştir.

 

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanun’unun “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi” başlıklı 23 üncü maddesinde;

 

“Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.” Hükmüne yer verilmiştir.

 

Bu hükümlerden anlaşılacağı gibi mücbir sebep hallerinde sözleşmenin fesh edilmesi halinde, yüklenici hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilecektir. Kanunda geçen genel hükümler ile kastedilenin Borçlar Kanunu’nun ilgili maddeleri olduğu düşünülmektedir. 4735 sayılı Kanun’un 36 inci maddesinde, hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacağından, mücbir sebeplerle ifanın imkânsız hâle gelmesi durumunda, diğer bir ifadeyle, yüklenicinin ediminin mücbir sebep sayılan bir olay neticesinde tümüyle ve sürekli olarak imkânsız hale gelmesi durumunda, yüklenici borcu olan aynen ifa yükümünden kurtulmaktadır. Bunun sonucunda da, tazminat gerektirmeksizin yüklenici borcundan kurtulmakta ve teminatları iade edilmekte, idarenin ücret ödeme borcu da aynı şekilde sona ermektedir.

 

Aksi halde, yani mücbir sebep halleri bulunmadan, Kanun’un 19, 20 ve 21 ini maddeleri gereğince yapılan fesihlerde, Kanunun 22 inci maddesine göre, yükleniciden idarenin bu sebeple uğradığı zarar ve ziyan talep edilebildiği gibi, gecikme cezası da kesilmekte ve teminatlar gelir kaydedilmektedir.

 

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 inci maddesinde de;

 

“(9) Doğal afet, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı ve gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer hallerin idare tarafından mücbir sebep olarak kabul edilerek sözleşmenin feshedilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur. Bu durumda hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.

 

(11) Feshedilen sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göre yapılır ve böylece yüklenicinin idare ile ilişkisi kesilmiş olur. Bunun için de sözleşmenin feshedilmesine ait onay tarihinde işlerin mevcut durumu, idarece görevlendirilecek bir heyet tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilerek bir “Durum Tespit Tutanağı” düzenlenir. Yüklenici veya vekili hazır bulunmadığı takdirde bu husus tutanakta belirtilir.

 

(12) İdare fesih işleminden sonra işi 4734 sayılı Kanunda öngörülen usullerden herhangi biri ile ihale etmekte serbesttir. Geri kalan işlerin başka bir yükleniciye ihalesinden dolayı, yüklenici hiçbir hak iddiasında bulunamaz. Bundan başka işin durmaması için, idare yüklenicinin tesisleri, malzeme ocakları, ihzaratı, araç ve makinelerinden gerekli gördüklerine ..

 

(14) Tasfiye halinde; işin yüklenici tarafından yapılmış kısımları için, tasfiye onay tarihi geçici kabul tarihi sayılmak üzere, geçici kabul, teminat süresi ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kesin kabul ve teminatın geri verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümlerle bu Şartnamenin 41, 42, 43, 44 ve 45 ncı maddeleri hükümleri, normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu gibi aynen uygulanır. Ancak işin yapılmış kısmının son hakkedişindeki veya yapılmışsa bu kısmın kesin hakediş raporundaki tutarına göre hesaplanacak kesin teminat tutarından fazlası, tasfiye protokolünün imzasından sonra yükleniciye geri verilir. Teminatın kalan kısmının geri verilmesi ise 45 inci madde esaslarına göre yapılır.

 

(15) Tasfiye edilmiş işin, kendi teminat süresi içinde veya daha sonra ortaya çıkabilecek kusur ve hataları idarece görevlendirilecek bir komisyon tarafından, yapılacak tebligat üzerine, hazır bulunması halinde yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilir.

 

(16) Sözleşmenin tasfiyesi halinde yüklenicinin tesis, araç ve makineleri idarece satın alınmak istendiği takdirde yüklenicinin buna razı olması şartı aranır.

 

(17) Gerek sözleşmenin feshedilmesi, gerekse tasfiye halinde kesin hesabın yapılabilmesi için işlerin ve ihzaratım ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılması gerekiyorsa, bu husus ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında veya sözleşmenin feshedilmesi hali için “Durum Tespit Tutanağı’nda belirtilir, idare, belirli bir süre vererek bu işlerin yapılmasını yükleniciden isteyebilir. Yüklenici bu hususları yerine getirmediği takdirde idare, bu belirli işleri yüklenici hesabına yapar veya yaptırır. Bu işlerin yaptırılması bedeli, sözleşmeye göre yükleniciye ödenecek bedelden fazla olursa aradaki fark yüklenicinin alacaklarından düşülür, alacağı kalmamışsa tasfiye halinde teminatından kesilir, fesih halinde ise genel hükümlere göre işlem yapılır.

 

(18) Sözleşmenin feshedilmesinden veya tasfiyesinden sonra “hesap kesme hakedişi” idarece belirlenecek bir süre içinde yüklenici ile birlikte 40 inci maddesindeki esaslara göre yapılır. Yüklenici gelmediği veya yetkili bir vekil göndermediği takdirde, idare bu hakedişi tek taraflı olarak yapar ve yüklenicinin bu hususta hiç bir itiraz hakkı olamaz el koymak yetkisine de sahiptir. Bu durumda 48 inci madde hükümleri uygulanır.” Düzenlemesi yapılmıştır.

 

Bu hükümlere göre, idare tarafından mücbir sebepler gerekçe gösterilerek sözleşmenin fesih edilebilmesi için, işin süresinin uzatılması dahil diğer imkanlar kullanıldığında dahi işin yürütülmesi imkanının kalmaması, mücbir sebeplerin süresinde bildirilip belgelendirilmesi ve yüklenicinin talebi gibi şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. Mücbir sebepler nedeniyle sözleşmenin fesih edilmesi durumunda ise, yükleniciye herhangi bir ilave bedel ödenmeyeceği gibi, yükleniciden de herhangi bir zarar ve ziyan talep edilmeyecek, teminatları iade edilecektir.

 

Rapor dosyası ve eklerinin incelenmesi sonucu; anılan işte, iş yeri tesliminin 17.05.2018 tarihinde yapıldığı, işin süresinin 120 gün olduğu, fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemin 15.12-01.04 tarihleri arası olduğu, Fen İşleri Müdürlüğünün 18.06.2018 tarih ve 28647339-97.1359 sayılı yazılarında; aşırı yağmur suları sonucu menfezin yapılacağı yerdeki dolgu malzemelerinin yerinden oynaması ve dolgu malzemelerinin sel suları ile birlikte kaybolması nedeniyle, işin devam etmesinin tehlikeli olacağının değerlendirildiği bu sebeple 07.06.2018 tarihi itibariyle sözleşmenin idare tarafından fesh edildiği, yüklenici ve idarece müştereken düzenlenen tutanakta; Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 47 nci maddesinin 9 uncu bendine yer verildiği, yapılan iş tutarının bulunmadığı, 4735 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesi gereğince sözleşme bedelinin % 80 esas alınarak bu tutardan % 5’inin yükleniciye ödenmesi gerektiğinin belirtildiği ayrıca yetkili merciler tarafından düzenlenmiş mücbir sebebe ilişkin herhangi bir belge bulunmadığı, tüm bu hususlarla birlikte işyerinin İnşaat All risk sigortası ile sigortalandığı ancak sigortadan herhangi bir bedel talep edilmediği anlaşılmaktadır.

 

Yukarıda yer alan mevzuat doğrultusunda, yüklenicinin kusuru olmaksızın meydana gelen doğal afet gibi hallerde, idarenin sözleşmeyi feshetmesi idarenin hakkı olmakla birlikte, yapımına başlanmamış bir işin tamamlamış gibi değerlendirilerek 4735 sayılı Kamı İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinin son fıkrası; “Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü kapsamında yüklenici firmaya ödemede bulunulmasında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

 

Sorumlular, tarafından İdarenin inşaat tekniği açısından sakıncalı gördüğü ve imalatı yapmanın zorunluluğunun kamu yararı açısından uygun olmadığı, ileride telafisi mümkün olmayan can ve mal kayıplarına neden olacağı değerlendirilip, hükmü bulunmayan hallerde yapılan uygulamanın farklı yöntemler üzerinden hesaplanmasıyla aynı bedele ulaşıldığı, böylelikle kamu zararının oluşmadığını ifade etmişlerse de; sözleşme eki yapım işleri Genel Şartnamesi' nin 9 uncu maddesinde "... Bu durumda hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.’' denilmiş; aynı maddenin 11’inci bendinde de; “Feshedilen sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göre yapılır ve böylece yüklenicinin idare ile ilişkisi kesilmiş olur." düzenlemesi yapılmıştır. Gerek bu düzenlemeler, gerekse, sözleşmenin diğer maddelerinde, yükleniciye fesih nedeniyle tazminat ödeneceğine ilişkin bir hüküm bulunmamakta, teminatların iade edilmesi gerektiği düzenlemesi ile yetinilmektedir.

 

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanun’unun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde de, doğal afet vb hallerde fesih edilen sözleşmelerde yükleniciye tazminat türünden bir bedel ödeneceğine ilişkin bir düzenleme yer almamakta; sözleşme bedelinden daha düşük bedelle tamamlanan işlerde, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak bir bedel öngörülmektedir. Kanun'un 23 üncü maddesinde ise, "Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir." düzenlemesi ile tazminat türünden bir bedel öngörülmeksizin kesin teminatın iade edilmesi gerektiği belirtilmektedir. Bahse konu işte; yapılan herhangi bir iş ve imalat bulunmadığı gibi, yüklenicinin yapmış olduğu herhangi bir gerçek giderden de bahsedilmemektedir. Bu nedenle anılan madde gereğince fesih nedeniyle yükleniciye herhangi bir bedel ödenmesi mümkün görülmemektedir.

 

Bu itibarla, 64 sayılı İlamın 13. maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE (5. Daire Başkanı ..., 8.Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’un aşağıda yazılı karşı görüş gerekçelerine karşı ) oy çokluğuyla,

 

Karar verildiği 13.10.2021 tarih ve 50239 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

Karşı Oy Gerekçesi:

 

5. Daire Başkanı ..., 8.Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ...’un karşı görüş gerekçesi:

 

Bahse konu olayda savunmalarda da belirtildiği gibi, sözleşme sonrası 17 Mayıs 2018 tarihinde iş yeri tesliminin yapıldığı, bu tarih itibari ile yüklenicinin sözleşme kapsamında işi yerine getirmek için gerekli olan faaliyetlere başladığı, meydana gelen aşırı yağmur neticesi sel suları ile mevcut zeminin bozulduğu ve bu durumun Fen İşleri Müdürlüğü'nün 18 Haziran 2018 tarihli yazısı ile tespit edilerek ortaya çıkan bu mücbir durum karşısında idarenin, temelin bozulan alanını dolgu malzemesi ile doldurup, işin tamamlanmasını talep etmesi ihtimalini teknik olarak incelediği ve temel dolgusu için idareye yüksek maliyet ve iş yükü oluşturacağı (takriben 1800 - 2000 kamyon 28.800m3-32.000 m3 dolgu), inşaat imalatına hazır olması için belediye şartlarında en az 1 yıllık sürenin geçmesi gereği, dolgu sonrası bu yeni zemine yapılacak ... TLlik bir yapının imalatı esnasında ve sonrasında tehlike arz eden bir durum oluşturacağı, zeminden kaynaklanan bir sebeple meydana gelecek kayma, çökme veya göçükte telafisi mümkün olmayan zararlara neden olacağının değerlendirildiği,

 

Yüklenicinin işin tamamlanmasına ilişkin isteğine rağmen bu şartlarda idarece işin tamamlatılmasının yükleniciden istenmediği, Yükleniciden kaynaklanmayan, kamu yararı noktasında ihtiyaçların uygun şartlarda karşılanmasının mümkün olmadığı bu durum karşısında sözleşmenin feshine karar verildiği, yukarıda zikredilen mevzuat hükümleri sonucu sözleşmenin genel hükümlere göre tasfiye edildiği anlaşılmıştır.

 

Borçlar Kanununda, kural olarak; “Ahde Vefa” ilkesinin yansıması olan sözleşmeye bağlılık ve yükümlülüğün ifası ilkesi geçerli olup, Ahde vefa ilkesi gereği tarafların, aralarında akdettikleri sözleşme ile bağlı olup sözleşme hükümlerini her koşulda yerine getirmekle mükelleftir. İşin süresinden önce veya karşılıklı edimler ifa edilmeksizin sözleşmenin feshi, ifa alacaklısına karşı haksızlık, sözleşme kavramına ve hedefine, sosyal ve ticari güvene aykırılık teşkil edecektir. Nasıl ki yüklenici işi yapmaktan vazgeçtiğinde kesin teminatı gelir kaydedilecekti, söz konusu durumda idare işi yaptırmaktan vazgeçmiştir ve Borçlar Kanunu hükümlerine göre yüklenicinin zararı tazmin edilmiştir.

 

Bu itibarla, 64 sayılı İlamın 13. maddesi ile verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

 

Üye ...’ün karşı görüş gerekçesi:

 

Yeni ihale sistemi tarafların eşitliği üzerine kuruludur. Bu durum 4735 sayılı kanunun 4.üncü maddesinde " …… Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur....." şeklinde hüküm altına alınmıştır. Yüklenici işi yapmaktan vazgeçtiğinde kesin teminatı gelir kaydedilecekti. İdare işin yapımından vazgeçmiştir. Kesin teminat tutarı kamu zararı tutarından fazla olduğundan konunun refi gerekir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 274 kez görüntülendi.