Avukat olmayan memur ve işçilere avukat vekalet ücreti ödenebilir mi?

Karar

 

 

 

Kamu İdaresi Türü          Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar      kararı yazdır

 

Yılı         2018    

 

Dairesi  8           

 

Dosya No           48394  

 

Tutanak No        50623  

 

Tutanak Tarihi   22.12.2021       

 

Kararın Konusu              

 

 

Konu: Avukatlık vekâlet ücreti ödenmesi

 

141 sayılı İlamın 1. Maddesinin C bendiyle; ... Hukuk İşleri Daire Başkanlığı bünyesinde dava ve icra takibinde fiilen görevli personelden; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tâbi memur, teknisyen, uzman ve işçilere; hukuki bir dayanağı olmadığı halde, avukatlık vekâlet ücreti ödenmesi neticesinde; ...TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

 

Kurumu adına ... tarafından verilen temyiz dilekçesinde özetle;

 

5411 sayılı Kanunun “Kurum personeli” başlıklı 92 nci maddesinde; Kanun ile Kuruma verilen görevlerin gerektirdiği sürekli görev ve hizmetlerin meslek personeli ve idari personel eliyle yürütüleceği düzenlenmiş olup, ... Kurumu Teşkilat Yönetmeliği’nin 25 inci maddesinde ise Hukuk İşleri Daire Başkanlığının görevleri arasında “Kurumun taraf olduğu işlemlerin veya Kuruma ilişkin her türlü uyuşmazlığın adlî ve İdarî merciler ile icra dairelerinde takibi, savunulması ve çözümlenmesi amacıyla Kurumun temsil edilmesini sağlamak"ın sayıldığını, anılan düzenlemeler ile Kuruma ilişkin her türlü uyuşmazlığın adlî ve idari merciler ile icra dairelerinde takibinde, savunulmasında, çözümlenmesinde Kurumun temsil edilmesi görevi ve yetkisinin ise Hukuk İşleri Daire Başkanlığında fiilen görevli personele ait olduğunun hüküm altına alındığını,

 

Diğer taraftan, bilindiği üzere, 5411 sayılı Kanunun "Kurum Personeli ” başlıklı 92’nci maddesinin ikinci fıkrası,

 

"Başkan yardımcıları, daire başkanları, müdürler, başkanlık müşavirleri ve meslek personeli kadro karşılığı sözleşmeli statüde istihdam edilir. Kadro karşılığı sözleşmeli çalışan Kurum personeli ücret, malî ve sosyal haklar dışında, diğer personel ise her türlü hak ve yükümlülükleri yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbidir. ” hükmünü,

 

5411 sayılı Kanunun "Ücretler, Mali ve Sosyal Haklar” başlıklı 102 nci maddesi;

 

"Kurul Başkanına en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî ve sosyal haklar tutarında aylık ücret ödenir. En yüksek Devlet memuruna ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tâbi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tâbi olmaz. Kurul üyelerine ise Kurul Başkanına yapılan ödemelerin yüzde doksanbeşi oranında aynı usûl ve esaslara göre ödeme yapılır.

 

Kurumun kadro karşılığı sözleşmeli personelinin ücretleri ile diğer malî ve sosyal hakları birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçmemek üzere Kurul tarafından tespit edilir.

 

Kurum personeline Kurulca belirlenecek esaslar çerçevesinde fazla mesai ücreti ve performansa dayalı ödül verilebilir. Her halde Kurum personeline yapılacak ödeme tutarı birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçemez... ”

 

Hükmünün yer aldığını,

 

Bu kapsamda, 18.06.2009 tarih ve 3224 sayılı Kurul Kararı ile ... Kurumunun taraf olduğu hukuki anlaşmazlıklar sonunda, yargı organlarında ve icra dairelerinde hükmedilen veya sulh anlaşmaları ile kararlaştırılan ve borçlusundan tahsil edilen vekâlet ücretlerinin dağıtımı esaslarını düzenlemek amacıyla 5411 sayılı Kanunun 92 nci maddesi, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun (1136 sayılı Kanun) 164 üncü maddesi ve 657 sayılı Kanunun 146 nci maddesi hükümlerine dayanılarak ... Kurumu Hukuk İşleri Daire Başkanlığı bünyesinde fiilen dava ve icra takibi hizmetlerinde çalışan memurları kapsayacak şekilde hukuka uygun olarak "... Vekalet Ücreti Tevzi Yönergesi ” hazırlandığını,

 

25.06.2012 tarih ve 2012/3327 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan ''Vekâlet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Dayanak” başlıklı 3 üncü maddesi "Bu Yönetmelik 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 16 nci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır. ” hükmünü, 659 sayılı KHK’nın "Yönetmelik” başlıklı 16 nci maddesi ise; "Bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamında hukuki uyuşmazlık değerlendirme komisyonunun çalışma usul ve esasları, avukatlık hizmeti satın alınmasıyla ilgili usul ve esaslar ile bunların takip ve denetimine ilişkin hususlar ve vekalet ücretlerinin dağıtımına dair usuller Cumhurbaşkanınca yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir. ” hükmünü amir olup, Sayıştay’ın sorgu konusuna dayanak teşkil ettiği yönetmeliğin çıkarıldığını,

 

Ancak, 659 sayılı KHK’nın “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin; “ (1) Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin uygulanmasında;... ç) İdare: 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerini, ...ifade eder.” hükmünü amir olduğu dikkate alındığında, bağımsız idari otorite niteliğini haiz Kurumun 659 sayılı KHK hükümlerine tabi olmadığını, nitekim bu hususun iş bu temyize konu ilamda da açıkça ortaya konulduğunu,

 

Bu bağlamda, Kurumun da aralarında bulunduğu idari otoritelerin teşkilat yapısı, işleyişi ve iç mekanizmalarının 659 sayılı KHK’ya tabi kılınmasının, 659 sayılı KHK’nın amacında da ifade edildiği üzere, “idarelerin hukuk hizmetlerinin etkili, verimli ve usul ekonomisine uygun şekilde yerine getirilmesine, bu hizmetlerin yürütülmesinde uygulama birliğinin sağlanmasına ” yönelik olmayacağı ve tam tersine, özerk işleyişe haiz Kurumların teşkilat yapılarında olumsuz sonuçlara yol açacağını, zira, yukarıda da ifade edildiği üzere, bağımsız idari otoriteler açısından merkezden bağımsız olarak hareket edebilme ve koşulların gereklerine göre davranabilme; sahip olunan özerkliğin korunması açısından önemli olduğunu,

 

Bu kapsamda, 659 sayılı KHK'nın yürürlüğe girmesinden sonra, muhtelif tadil taslaklarında bu hususun değerlendirildiğini ve düzenleyici ve denetleyici otoritelerin 659 sayılı KHK kapsamına dahil edilmesinin yaratacağı olumsuz sonuçlar nedeniyle bu düşünceden uzaklaşıldığını, bir diğer ifadeyle tüm bu açıklanan hususlar da, Kurumun 659 sayılı KHK’ya tabi olmadığının bir göstergesi olduğunu,

 

Nitekim, Sayıştay Başkanlığı’nın ... Dairesi’nin, denetleyici ve düzenleyici bir kurum hakkında vermiş olduğu 07.01.2016 tarihli ve İlam No:67, Karar No: 71 sayılı kararında “...Aynı KHK'nın “Tanımlar” başlıklı 2'nci maddesinin 1 fıkrasının ç bendinde, 1 'inci maddede ifade edilen "idare” kavramından ne anlaşılması gerektiğinin hüküm altına alındığını, söz konusu düzenlemeye göre İdare, "10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerini” ifade ettiğini, bir diğer ifadeyle 5018 sayılı Kanuna ekli, düzenleyici ve denetleyici kurumlara ilişkin (III) sayılı cetvel ve sosyal güvenlik kurumlarına ilişkin (IV) sayılı cetvelde belirtilen idareler ile mahalli idareler 659 sayılı KHK’nın kapsamına dahil bulunmamaktadır ...Dolayısıyla ... 'nın, 659 sayılı KHK’nın kapsam dışında tuttuğu 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı cetvelde yer alması nedeniyle söz konusu kurumun bünyesinde çalışan avukat ve saireye ödenecek vekalet ücretleri konusunda 659 sayılı KHK’nın hükümlerinin uygulanamayacağı açıktır…

 

Söz konusu 659,631 ve 375 sayılı KHK’ların yukarıda yer verilen hükümleri bir arada değerlendirildiğinde; öncelikle ...Hukuk Müşavirliği bünyesinde çalışan Hukuk Müşaviri, avukat ve diğer personele yapılacak vekalet ücreti ödemelerinde, kurumun söz konusu KHK kapsamına dahil olmaması nedeniyle 659 sayılı KHK’nın hükümlerinin uygulanamayacağı ...anlaşılmıştır... ” denilmek suretiyle düzenleyici ve denetleyici kurumların 659 sayılı KHK’nın kapsamında bulunmadığının açıkça ifade edildiğini,

 

Benzer şekilde Sayıştay Başkanlığı’nın 8. Dairesi’nin 07.01.2014 tarihli ve İlam No:79, Karar No:17 sayılı kararı ile “Ancak 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Genel Bütçe kapsamındaki Kamu İdareleri ile Özel Bütçeli İdarelerde hukuk hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin usul ve esasların düzenlendiği ...’nun Düzenleyici ve Denetleyici kurum olarak söz konusu Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olmadığı, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun 'un 34 'üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kurum personelinin ücret ve mali haklar dışında 657 sayılı Kanun ’a tabi olduğu, vekalet ücretinin de bir mali hak olması sebebiyle kurumsal bir iç düzenleme ile ...Kurumu tarafından ödemenin usul ve esaslarının belirlendiği ve 659 sayılı KHK’de 666 sayılı KHK'nın Ek 12’nci maddesi ile yapılan değişikliklerin de bu nedenle dikkate alınmadığı anlaşılmış bulunduğundan; söz konusu hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygun olduğuna... ” oy birliği ile karar verildiğini,

 

Öte yandan, 5411 sayılı Kanunun 92 nci maddesi, 1136 sayılı Kanunun 164 üncü maddesi ve 657 sayılı Kanunun 146 ncı maddesi hükümlerine dayanılarak hazırlanan "... Vekalet Ücretleri Tevzi Yönergesi” Kurul'un, 18.06.2009 tarih ve 3224 sayılı kararı ile uygulamaya konulmuş olup, söz konusu Yönerge ile; Kurumun Hukuk İşleri Daire Başkanlığında görevlendirilen personele Kurulca belirlenen esas ve usullere göre vekalet ücreti ödeneceğinin hüküm altına alındığını, idari işlemler, başka bir organın ön incelemesine tabi tutulmaksızın tümüyle hukuk düzeninde yer aldıklarından hukuka uygunluk karinesinden yararlandığından ve söz konusu Yönerge de kanuni dayanaklara sahip olduğundan Yönerge’de belirtilen personele hukuka uygun olarak ödeme yapıldığını,

 

Bununla birlikte, davada haksız çıkan taraf aleyhine hükmedilen avukatlık ücretinin kamu kaynaklarından karşılanmayan ücret olduğu açık olup, bu hususun iş bu temyize konu ilamda da; “ ...personele ödenecek avukatlık vekalet ücretinin farklı bir hukuksal rejime tabi olduğu, ... ayrıca avukatlık vekalet ücretinin, doğrudan kurum bütçesinden karşılanmayan, kaynağı kurum adına kazanılan davalar olan bir ödeme olduğu görüldüğünden bir kamu zararından bahsedilemeyecektir... ” şeklinde ifade edildiği, bu kapsamda, vekalet ücreti tahsilinden kaynaklı meblağın Kurum bütçesine dahil olmadığı hususu da dikkate alındığında, 657 sayılı Kanununa tâbi memur, teknisyen, uzman ve işçilere avukatlık vekalet ücreti ödenmesi suretiyle oluşan ...TL kamu zararının tazmini yönündeki kararın yerinde olmadığını,

 

Ayrıca, Kurum nezdinde diğer yıllara ilişkin olarak yapılan denetimlerde vekâlet ücreti ödemelerinin, mevzuata aykırı olduğu yönünde herhangi bir tespite yer verilmemiş, herhangi bir bulgu, sorgu ve ilama konu olmadığını, daha önceki yıllara ait bulgu, sorgu ve ilamlarda 657 sayılı Kanuna tabi memur, teknisyen, uzman ve işçilere yapılan vekâlet ücreti ödemelerinin hukuka aykırı olduğu yönünde herhangi bir tespite yer verilmemiş olması Kurum taralından yapılan işlemlerin hukuka uygun olarak yerine getirildiğini ortaya koyduğunu,

 

Bu halde, iş bu temyize konu ilamda söz konusu personele yapılan ödemelerin hukuka aykırı olduğundan bahisle kamu zararına sebebiyet verildiği ifade edilmiş ise de, söz konusu tespitler hukuki güvenlik ilkesi ile çelişmekte olduğundan ilamın 657 sayılı Kanuna tabi memur, teknisyen, uzman ve isçilere yanılan vekâlet ücreti ödemelerinin hukuka aykırı olduğu yönündeki kısmının bozulması gerektiğini,

 

“Kamu Zararı” kavramı kusur esasına dayalı olup, somut olayda kamu görevlilerinin kusurunun bulunmadığını,

 

Yukarıda 6085 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin (k) bendinde kamu zararının 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine atıfla tanımlandığı, ancak 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin düzenleyici ve denetleyici kurumlara uygulanamayacak maddeler arasında olduğunun ifade edildiğini, yine yukarıda ilama konu edilen ödemelerin mevzuata aykırı olmadığının da ortaya konulduğunu,

 

Her iki husustaki açıklamalar muhafaza etmekle beraber somut olayda 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi anlamında kusur yokluğu nedeniyle de “kamu zararı” ndan bahsedilemeyeceğini, zira 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin birinci fıkrasında 5628 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi ile değişiklik yapılarak kamu zararı “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” olarak tanımlandığını, görüleceği üzere sadece karar, işlem veya eylemin mevzuata aykırı olmasının kamu zararı tanımlaması için yeterli olmadığını, aynı zamanda kamu kaynağındaki artışa engel veya eksilmeye neden olunması kamu görevlisinin “kasıt, kusur veya ihmali”nden kaynaklanması gerektiğini, nitekim 5628 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi ile yapılan değişikliğin gerekçesinde “5018 sayılı Kanunun ilgili maddesinde, kamu zararının oluşmasında kasıt ve kusura ilişkin açık bir hükmün bulunmaması nedeniyle genel hükümlere paralel olarak kusur esaslı bir sorumluluk tanımının getirilmesi” amacına yer verildiğini,

 

Böylece 5018 sayılı Kanun, mali sorumluluk açısından kusursuz sorumluluğu reddederek kamu zararının varlığı için kasıt, kusur veya ihmalin varlığını şart koştuğunu, kasıt, kusur veya ihmalin olmaması hallerinde kamu zararı oluşmayacağından, kamu zararı kavramına bağlanan hukuki sonuçların da kamu görevlilerine uygulanmayacağını,

 

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin lafzı ve bu maddede yapılan değişikliğin gerekçesi, salt karar, işlem veya eylemin mevzuata aykırılığının “kusur”un varlığı anlamına gelmediğini gösterdiğini, zira her mevzuata aykırılık “kusur”a yol açsaydı, madde metninde ayrıca “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan ...” denilmeyeceğini, bu açıdan 5018 sayılı Kanun ile getirilen kusur sorumluluğunun bir gereği olarak, kişinin mali sorumluluğuna gidilebilmesi için mevzuata aykırılığın hiçbir zaman için yeter şart olmayıp, mutlak surette ilgili kamu görevlilerinin kusuru bulunduğunun tespit edilmesi gerektiğini,

 

5018 sayılı Kanundaki kusurun mali bir sorumluluğa yönelik olması dolayısıyla, ceza hukukundan ziyade 6098 sayılı Borçlar Hukukundaki kusura yakın olduğunu, bu yönüyle 5018 sayılı Kanundaki anlamıyla da kusurun hukuka aykırı bir fiil işleyen kamu görevlisinin zihin ve ruh dünyasına ait bir kavram olduğunun görüleceğini,

 

Dolayısıyla, sadece mevzuata aykırılığın kamu zararı tanımlaması için yetmediği de dikkate alındığında, kamu görevlisi bir mevzuat hükmünü yanlış yorumladığında ve uygulamayı buna göre yaptığında ortaya çıkan yalnızca kamu zararının mevzuata aykırılık unsuru olduğunu, başka bir deyişle, kamu zararındaki kusur unsurunun varlığını ortaya koyabilmek bakımından kamu görevlisinin mevzuatı yanlış yorumlamakta bir kastının, bir kusurunun veya ihmalinin bulunması gerektiğini, ilgili kamu görevlisi mevzuatın yorumlanması için gerekli olan bütün bilgi ve belgeleri temin ederek, gerektiğinde ilgili birimlerin de görüşünü dikkate alarak, aynı hususta geçmiş uygulamayı ve Sayıştay tarafından yapılanlar dahil denetim sonuçlarını da gözeterek bir sonuca ulaşmış ise, üstelik bu değerlendirmeyi yaptığı an itibariyle bu sonucun hatalı olduğunu ortaya koyan bir mahkeme kararı vb. belge de söz konusu değilse, herhangi bir kusur unsurundan bahsedilmesinin mümkün olmayacağını, aksi bir düşüncenin mevzuata aykırılığı kamu zararının oluşması bakımından yeterli kabul edeceğini, böylesi bir yaklaşımın 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin, metindeki açık vurgu hilafına, kusursuz bir sorumluluk içerdiği anlamına geleceğinden kabul edilebilir olmadığını,

 

Sonuç olarak, yukarıda yer alan açıklamalarda da ifade edildiği üzere, Sayıştay tarafından Kurum nezdinde yapılan önceki yıllara ait denetimler neticesinde 657 sayılı Kanuna tabi memur, teknisyen, uzman ve işçilere yapılan vekâlet ücreti ödemelerinin ilgili mevzuat kapsamında hukuka uygun olması, Sayıştay tarafından yapılan önceki yıllara ait denetimlerde söz konusu uygulamanın hukuka aykırı olduğu yönünde herhangi bir bulgu, soru veya ilamın bulunmaması Kurum tarafından gerçekleştirilen işlemlerin hukuka uygun olduğunun kabulü için yeterli olduğundan, söz konusu ilamın 657 sayılı Kanuna tabi memur, teknisyen, uzman ve işçilere yapılan vekâlet ücreti ödemelerine ilişkin kısmının bozulması gerektiğini,

 

Danıştay’ın 5018 sayılı Kanundaki kamu zararına ilişkin yaklaşımı dikkate alındığında kamu zararının varlığı sonucuna ulaşılmasının mümkün olmadığını,

 

İş bu temyize konu ilamda, 657 sayılı Kanununa tâbi memur, teknisyen, uzman ve işçilere avukatlık vekalet ücreti ödenmesi nedeniyle ilgililer hakkında kamu zararı yönünden hüküm tesis edilmiş ise de, Danıştay İkinci Dairesi, kanun yararına temyiz istemi üzerine 27.10.2010 tarihinde verdiği E:2010/6876, K: 2010/5111 sayılı Kararı ile kamu zararı sayılan halleri belirlemek için 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin ikinci fıkrasına bakılacağını belirttikten sonra konuya ilişkin şu değerlendirmede bulunduğunu,

 

“İkinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise 5018 sayılı Kanunun kamu zararının kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması halleri sayılmamıştır. İkinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde “g” bendinde yer alan mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması ” kuralının kapsamının yine mal ve hizmet alınılan nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerekmektedir. Kaldı ki, bakılan uyuşmazlık mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması nedeniyle oluşan kamu zararı olmayıp, mevzuatın öngördüğü bir ödemenin yapılması sırasında hataya düşülmesine ilişkin olduğundan uyuşmazlığın anılan Kanun kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. ”

 

Danıştay 2. Dairesinin yukarıda değinilen kararının somut uyuşmazlık bakımından iki hususu bir arada ortaya koyduğunu,

 

Bunlardan ilkinin esasen sorguya konu edilen ve Kurul üyelerine yapılan ödemelerin 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararı hallerinden birine vücut vermediği, zira kararda da belirtildiği üzere “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" şeklinde kamu zararı hali, mal ve hizmet alınılan nedeniyle yapılan ödemelerle oluşan kamu zararı olup, kamu görevlilerine idare içerisinde yerine getirdikleri görevler nedeniyle yapılan ödemelerin 5018 sayılı Kanun anlamında kamu zararı olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı,

 

Sonuç olarak, yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde ilamda kamu zararı olarak değerlendirilen ödemeler yoluyla kamu zararına yol açıldığı sonucuna ulaşılmasının mümkün olmadığı belirtilerek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

 

Başsavcılık mütalaasında;

 

“Dilekçede özetle;

 

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi memur, teknisyen, uzman ve işçilere avukatlık vekalet ücreti ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiş ise de;

 

- 657 sayılı Kanuna tabi memur, teknisyen, uzman ve işçilere yapılan vekalet ücreti ödemelerinin ilgili mevzuat kapsamında hukuka uygun olarak gerçekleştirildiği,

 

- Sayıştay tarafından önceki yıllara ait denetimlerde söz konusu uygulamanın hukuka aykırı olduğu yönünde herhangi bir bulgu, soru veya ilamın bulunmamasının Kurumca gerçekleştirilen işlemlerin hukuka uygun olduğunun kabulü için yeterli olduğu,

 

- Danıştay İkinci Dairesinin 27.10.2010 tarihinde verdiği E:2010/6876; K:2010/5111 sayılı Kararındaki kamu zararına yaklaşımı dikkate alındığında, kamu zararının varlığı sonucuna ulaşılmasının mümkün olmadığı ileri sürülmekte ve İlamın (C) bölümünün hükümlerinin ortadan kaldırılması yada temyiz eden lehine bozulması talep edilmektedir.

 

5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun "Kurum personeli'' başlıklı 92'nci maddesinin ikinci fıkrası ile "Ücretler, mali ve diğer sosyal haklar'' başlıklı 102'nci maddesinin ikinci fıkrası hükümleri dikkate alındığında, kadro karşılığı sözleşmeli çalışan personel dışındaki diğer personelin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olduğu ve sadece kadro karşılığı sözleşmeli personelin ücretleri ile diğer mali ve sosyal hakları ile ilgili olarak kurul kararı ile düzenleme yapılabileceği anlaşılmaktadır.

 

18.06.2009 tarih ve 3224 sayılı Kurul Kararı ile düzenlenmiş olan ... Vekalet Ücretleri Tevzi Yönergesi'nin, 657 sayılı Kanun'a tabi Kurum personeline uygulanabilmesi mümkün değildir.

 

Öte yandan 659 sayılı KHK'ye dayanılarak çıkarılan 25/06/2012 tarih ve 2012/3327 sayılı BKK ile yürürlüğe konulan Vekalet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in "Vekalet ücreti ödenecekler'' başlıklı 5'inci maddesinde; 

 

''İdareleri adli, idari yargıda, icra mercileri ve hakemler nezdinde vekil sıfatıyla temsile yetkili kılınanlardan aylık ücret ve tazminatları 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 10 uncu maddesine göre ödenenler dışındaki hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara bu Yönetmelik kapsamında vekalet ücreti ödenir.''

 

Denilerek KHK'ye tabi hukuk birimlerinde görevli personelden hangilerine vekalet ücreti ödenebileceği tahdidi olarak sayılmıştır. 657 sayılı Kanun'a tabi diğer personele ve işçilere vekalet ücreti ödemesi yapılabilmesinin hukuki bir dayanağı bulunmamaktadır.

 

İlama konu olan ödeme önceki yıllarda sorgu konusu edilmemiş olsa da, Sayıştay denetimleri; Denetim, Planlama ve Koordinasyon Kurulu tarafından hazırlanan yıllık denetim programı ile birlikte belirlenen kurumlar bazında, denetim grup başkanlıklarınca görevlendirilen ekipler tarafından gerçekleştirilmededir. Her denetçinin denetime bakış açısı farklı olabileceğinden, bir hususun önceki yıllarda eleştiriye konu edilmemesi gelecek dönemlerde de eleştiri konusu edilemeyeceği anlamına gelmemektedir.

 

Ayrıca, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71'inci maddesinde kamu zararı "kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır." şeklinde tanımlanmış ve devamında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak hususlar maddeler halinde sayılmıştır. Söz konusu hususların sadece piyasadan mal veya hizmet alırken dikkate alınacağı şeklindeki bir görüş, Kanunun ne amacıyla ne de lafzıyla örtüşmemektedir. Zira 5018 sayılı Kanunun 71'inci maddesinde "... g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, ..." denilmekle mevzuata aykırı ödeme yapılamayacağı açık ve net bir şekilde hüküm altına alınmıştır.

 

Bu nedenlerle talebin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.

 

Arz ederim.” Denilmiştir.

 

Dosyadaki mevcut belgelerin okunup, incelenmesinden sonra;

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

 

141 sayılı İlamın 1. Maddesinin C bendiyle; ... Hukuk İşleri Daire Başkanlığı bünyesinde dava ve icra takibinde fiilen görevli personelden; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tâbi memur, teknisyen, uzman ve işçilere; hukuki bir dayanağı olmadığı halde, avukatlık vekâlet ücreti ödenmesi neticesinde; ...TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

 

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “Kurum personeli” başlıklı 92’nci maddesinin ikinci fıkrasında;

 

“Başkan yardımcıları, daire başkanları, müdürler, başkanlık müşavirleri ve meslek personeli kadro karşılığı sözleşmeli statüde istihdam edilir. Kadro karşılığı sözleşmeli çalışan Kurum personeli ücret, malî ve sosyal haklar dışında, diğer personel ise her türlü hak ve yükümlülükleri yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbidir.” Denilmekte,

 

“Ücretler, malî ve diğer sosyal haklar” başlıklı 102’nci maddesinin ikinci fıkrasında ise;

 

“Kurumun kadro karşılığı sözleşmeli personelinin ücretleri ile diğer malî ve sosyal hakları birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçmemek üzere Kurul tarafından tespit edilir.” Hükmüne yer verilmektedir.

 

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, kadro karşılığı sözleşmeli çalışan personel dışındaki diğer personelin, 657 sayılı Kanun’a tabi olduğu ve sadece kadro karşılığı sözleşmeli personelin ücretleri ile diğer malî ve sosyal haklarının, kurul kararı ile düzenlenebileceği anlaşılmaktadır.

 

659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin “Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14’üncü maddesinin 2. bendinde;

 

“ İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.

 

a) Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı (…)(1) eşit olarak ödenir.

 

b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge (…)(1) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.

 

c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.

 

(3) Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır.” hükümlerine yer verilmiştir.

 

659 sayılı KHK’ye dayanılarak çıkarılan 25/06/2012 tarih ve 2012/3327 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Vekâlet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Vekalet ücreti ödenecekler” başlıklı 5’inci maddesinde ise;

 

“İdareleri adli ve idari yargıda, icra mercileri ve hakemler nezdinde vekil sıfatıyla temsile yetkili kılınanlardan aylık ücret ve tazminatları 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 10 uncu maddesine göre ödenenler dışındaki hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara bu Yönetmelik kapsamında vekalet ücreti ödenir.” denilerek KHK’ya tabi hukuk birimlerinde görevli hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara vekalet ücreti ödenebileceği ifade edilmiştir.

 

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; ... Hukuk İşleri Daire Başkanlığı bünyesinde dava ve icra takibinde fiilen görevli personelden; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tâbi memur, teknisyen, uzman ve işçilere 18.06.2009 tarih ve 3224 sayılı Kurul Kararı ile düzenlenmiş olan ... Vekâlet Ücretleri Tevzi Yönergesi’ne istinaden avukatlık vekalet ücreti ödendiği görülmüştür.

 

Temyiz dilekçesinde; 659 sayılı KHK’nın; “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde; “ç) İdare: 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerini,” denilerek kapsam dahilindeki idarelerin sayıldığı, ...’nın söz konusu KHK’nın kapsamında olmadığı, dolayısıyla ... Vekâlet Ücretleri Tevzi Yönergesi’ne göre söz konusu personele avukatlık vekalet ücreti ödenmesinin mevzuata uygun olduğu iddia edilmişse de; kurumun kadro karşılığı sözleşmeli personeli dışındaki diğer personel her türlü hak ve yükümlülükleri yönünden 657 sayılı Kanun’a tabi olduğu için, vekalet ücretlerinin ödenmesi bakımından da 657 sayılı Kanun’a göre düzenlenmiş olan 659 sayılı KHK’ya tabidir. Bu sebeple 657 sayılı Kanun’a tabi olup, Kurumun hukuk biriminde hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukat dışındaki personele avukatlık vekalet ücreti ödenebilmesi mümkün değildir.

 

Bu itibarla, 141 sayılı İlamın 1. Maddesinin C bendi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oybirliği ile,

 

Karar verildiği 22.12.2021 tarih ve 50623 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 190 kez görüntülendi.