15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan üst kurul üyelerinin mali haklarının hangi kanuna göre ödeneceği hk.

Karar

 

 

Kamu İdaresi Türü          Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar   

 

Yılı         2018    

 

Dairesi  6           

 

Dosya No           47842  

 

Tutanak No        50632  

 

Tutanak Tarihi   22.12.2021       

 

Kararın Konusu Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar       

 

 

Konu: Kurumda 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul üyelerinin aylıklarının mevzuata aykırı ödenmesi

 

115 sayılı İlamın 2. Maddesi ile, Kurumda 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul üyelerinin mali ve sosyal hakları ile ilgili olarak, TBMM tarafından seçilerek göreve başlamaları gerekçe gösterilerek 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan Kurul Kararı ile aylıklarının 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 39’uncu maddesi hükmünün uygulanması suretiyle ödenmesi neticesinde ...TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

…

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

 

115 sayılı İlamın 2. Maddesi ile, Kurumda 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul üyelerinin mali ve sosyal hakları ile ilgili olarak, TBMM tarafından seçilerek göreve başlamaları gerekçe gösterilerek 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan Kurul Kararı ile aylıklarının 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 39’uncu maddesi hükmünün uygulanması suretiyle ödenmesi neticesinde ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

 

Esas yönünden inceleme

 

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesi ile eklenen Ek 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin Anayasa mahkemesince iptal edilmesi üzerine, 6704 sayılı Kanun’un 30. Maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11’inci maddesi aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmiştir.

 

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesi ile eklenen Ek 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin Anayasa mahkemesince iptal edilmesi üzerine, 6704 sayılı Kanun’un 30. Maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11’inci maddesi aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmiştir.

 

“Ek Madde 11- (Ek: 11/10/2011-KHK-666/1 md.) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra;

 

b) (Değişik: 14/4/2016-6704/30 md.) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.” Denilmektedir.

 

İlgili madde hükmünde herhangi bir istisnaya yer verilmeksizin ...Kurulunun da yer aldığı 5018 sayılı Kanuna ekli III sayılı cetvelde yer alan bütün düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve sayılan diğer unvanlara ait ödemelerin ne şekilde yapılacağı düzenlenmiştir.

 

666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yapılan düzenlemelere ilişkin uygulama birliğinin sağlanması ve oluşabilecek tereddütlerin giderilmesi amacıyla Maliye Bakanlığınca çıkarılan ve 01.01.2012 tarih ve 28160 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 161 seri nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlara ilişkin hükümlerin düzenlendiği (E) bölümünde;

 

“1-15.01.2012 tarihi itibarıyla;

 

a)Düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Türk Akreditasyon Kurumu Genel Sekreterliği, Ulusal Bor Araştırma Enstitüsü Başkanlığı, Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı, Türk Standartları Enstitüsü Başkanlığı, kalkınma ajansları ve Mesleki Yeterlilik Kurumuna ait kadro veya pozisyonlarda;

 

-İstihdam edilen personelin (aylıksız izinde bulunanlar dahil),

 

-İstihdam edilen personelden bu tarihten sonra herhangi bir nedenle kurumlarında (kurul başkan ve üyeliklerinden kurumu kadrolarına dönenler dahil) kadro veya pozisyon unvanları değişenlerin,

 

b)Düzenleyici ve denetleyici kurumlarda kurul başkanı veya kurul üyesi olarak görev yapmakta olanların,

 

mali ve sosyal hakları hakkında, kurumlarında görev yaptıkları sürece 02.11.2011 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam olunacaktır. Bunlardan 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesi kapsamında yer alanların mali ve sosyal hakları konusunda anılan madde ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulan 8/2/2002 tarihli ve 2002/3729 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı hükümleri de uygulanmaya devam edecektir. Bu kapsamda yer alan personelin mali ve sosyal haklan, yılın belirli dönemlerinde kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarında yapılan artışlar ile 2002/3729 sayılı Kararda yer alan hükümler çerçevesinde mevcut durumda olduğu gibi aynı usul ve esaslar çerçevesinde artırılmaya devam olunacaktır.

 

2- 2/11/2011 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan mali ve sosyal haklara ilişkin mevzuatına uygun olarak yürürlüğe konulmuş mevcut karar, onay veya diğer mevzuatı uyarınca yapılmış bulunan belirlemelerde herhangi bir değişiklik yapılmayacak ve yeni bir unsur eklenmeyecektir.

 

3- 15/1/2012 tarihinden sonra;

 

a) Söz konusu kurumlara ait kadro veya pozisyonlara ilk defa atanan personel ile bu kurumların kadro veya pozisyonlarında bulunup, ayrılanlardan bu kurumların kadro veya pozisyonlarına yeniden atanacak personelin,

 

b) Düzenleyici ve denetleyici kurumlara kurul başkanı veya kurul üyesi olarak ilk defa veya yeniden atananların, mali ve sosyal hakları, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 inci maddesi ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulacak Bakanlar Kurulu kararında yer alacak hükümlere ve belirlemelere göre tespit edilecektir." açıklaması getirilmiştir.

 

Tebliğin 1/a maddesinde, 15.01.2012 tarihi itibariyle düzenleyici ve denetleyici kurumlara ait kadro veya pozisyonlarda istihdam edilen personelden (istihdam edilen personelden kurul başkan ve üyeliklerinden kurumu kadrolarına dönenler dahil) bu tarihten sonra herhangi bir nedenle kurumlarında kadro veya pozisyon unvanı değişenlerin mali ve sosyal hakları hakkında, kurumlarında görev yaptıkları sürece 02.11.2011 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam olunacağı belirtilmiştir.

 

6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un “Üst Kurul üyelerinin teminatı, malî ve sosyal hakları” başlıklı 39’uncu maddesinde;

 

“Üst Kurul üyelerine en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî haklar tutarında aylık ücret ödenir. En yüksek Devlet memuruna ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tabi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tabi olmaz. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer mevzuat uyarınca en yüksek Devlet memurunun yararlanmış olduğu sosyal hak ve yardımlardan, Üst Kurul üyeleri de aynı usul ve esaslar çerçevesinde aynen yararlanırlar.” Hükmü yer almaktadır.

 

26.04.2016 tarihli ve 29695 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 14.04.2016 tarihli ve 6704 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesiyle 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin yeniden düzenlenerek 26.04.2016 tarihinde yürürlüğe girmesi üzerine; uygulamanın nasıl olacağı konusundaki Üst kurulun almış olduğu 12.05.2016 tarih ve 2016/29 sayılı Kurul Kararı ile, Üst kurul üyelerinin TBMM tarafından seçilmeleri ile kadro ve pozisyonlarının bulunmaması sebepleriyle, anılan düzenlemenin kapsamında bulunmadıklarına oy birliği ile karar verilerek üst kurul üyelerinin mali ve sosyal haklarında 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinin uygulanmasına devam edilmiştir.

 

Yapılan incelemede; 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul başkan ve üyelerinin aylıklarının tespitinde, 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan Kurul Kararı ile 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 39’uncu maddesinin esas alındığı görülmüştür. Ancak 375 sayılı KHK’nın 11/1 (b) bendi hükmü uyarınca, 5018 sayılı Kanun’a ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar arasında bulunan ...’ün kadro ve pozisyonlarına 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden göreve başlayan kurul üyesine yapılacak ödemeler için bakanlık müsteşar yardımcısının emsal alınacağı, mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemeyeceği ve emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edileceği açıkça vurgulanmış olup, ... üyeleri için herhangi bir istisna hükmü bulunmamaktadır.

 

Her ne kadar, Kurul Kararı ile Üst kurul üyelerinin TBMM tarafından seçilmeleri nedeniyle 375 sayılı KHK ‘nın Ek 11.1(b) maddesi kapsamında bulunmadıklarına karar verilerek 6112 sayılı Kanunun uygulanmasına devam edilmişse de;

 

... üyelerinin seçilmesine dair hükümler dayanağını Anayasa’dan alarak 6112 sayılı Kanun’un 35’inci maddesinde belirlenmişti. TBMM tarafından yapılan seçim sonucunun Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihten itibaren, üyeler, hak ve yükümlülükleri, görev yetki ve sorumlulukları mevzuatla önceden belirlenmiş Üst Kurul üyesi olarak yeni bir statüye geçmektedirler. Mali ve sosyal haklar konusunda ise 375 sayılı KHK’nın Ek 11’inci maddesine dahil olmadıklarına ilişkin mevzuatta bir istisna bulunmadığı gibi seçilmiş kurul başkan ve üyeleri için farklı bir düzenleme de bulunmamaktadır.

 

Mali haklarla ilgili böyle bir istisna kurul kararı ile değil ancak kanunla yapılabileceğinden, 6704 sayılı Kanun ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek 11’inci maddenin (b) bendi ile getirilen yasal düzenlemelerin ... üyeleri için bağlayıcı olmadığını söylemek mümkün olmayıp Ek maddenin son fıkrasında da “Diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.” denilmek suretiyle 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinin uygulama imkanı kalmamıştır.

 

Sorumlular, ...Kurulunun diğer tüm düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak Anayasa’da düzenlendiğini, bu sebeple kapsam dışında tutulması gerektiğini ifade etmişlerse de;

 

Anayasada yapılan düzenleme ile kurul üyelerinin görev süresi dolmadan görevden alınamama güvencesi getirilmiştir. Anayasa’nın 104’üncü maddesinde yer alan “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz” hükmünden dolayı, düzenleyici ve denetleyici kurum başkan ve üyelerinin "görev sürelerinin" düzenlendiği (3) sayılı Üst Kademe Kamu Yöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usullerine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nde ... hariç tutulmuştur. Kanun koyucu istese idi yukarıdaki düzenlemede olduğu gibi Üst Kurulu 375 sayılı KHK’nın Ek 11’inci maddesinin kapsamı dışında tutulabilirdi. Ancak ... için bu kapsamda istisna getirilmemiştir.

 

Dilekçiler, Üst Kurul üyelerinin diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak, “atama” ile değil Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda yapılan “seçimle” göreve getirildiğini, bu nedenle 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinin kapsamında olmadığını iddia etmişlerse de;

 

... üyelerinin “atama” yoluyla değil de TBMM tarafından “seçilme” yoluyla göreve getirilmelerinin temelinde “özerklik” ve “tarafsızlığın” korunması ve bu şekilde yayıncılığın düzenlenmesi ve denetlenmesinin hassas bir dengeye oturtulması yatmaktadır. TBMM tarafından özel bir yasa olan 6112 sayılı Kanun ile seçimle göreve getirilen ... üyeliğine özel yetki ve sorumluluklar yüklenmiştir. ... üyelerinin seçilmesi usulünün, yayıncılığın düzenlenmesi ve denetlenmesi amacıyla alınan kararlarda tarafsızlıklarının ve özerkliklerinin korunmasının amaçlandığı, buradan ... üyelerinin “eşit işe eşit ücret” prensibini uygulamak üzere getirilen yasal düzenlemeyi içeren 375 sayılı KHK’nın 11.1(b) hükmüne tabi olmayacağı şeklinde bir sonuca varılamayacağı gibi, bu düzenlemeye tabi olmalarının ...’ün aldığı kararlarda tarafsızlık ve özerkliklerini etkileyen bir durum olmadığı sonucuna varılmaktadır. 6112 sayılı Kanun’da geçen “seçilir” ifadesinin esasında bir kamu görevine atama şekli olduğu ve müstakil bir seçim olmadığı, 666 sayılı KHK’da geçen “atama” nın ise “bir kişinin belli bir göreve getirilmesi, görev tahsis edilmesi” şeklinde anlaşılması gerekmektedir.

 

Bunun yanında; Üst Kurul üyelerine yapılacak ödemelerin hesaplanmasında Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanına yapılan ödemelerin esas alınması gerektiği belirtilmiş ise de;

 

02/07/2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasa’da Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 164’üncü maddesi ile savunmalarda belirtildiği anlamda 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi yeniden düzenlenmemiş, sadece Başbakanlık teşkilatının kaldırılması nedeniyle yasaların Anayasaya uyumlu olmasını sağlamak amacıyla bu maddenin birinci fıkrasında yer alan “Başbakanlık Müsteşarı” ibaresi “en yüksek Devlet memuru” şeklinde değiştirilmiştir. “Başbakanlık Müsteşarı” ibaresi geçen bütün kanunlarda sadece bu ifade değiştirilmiştir.

 

Bu itibarla, verilen tazmin hükmünün mevzuata uygun olduğuna,

 

İlamda, diğer sorumlu sıfatıyla kararda imzası bulunan üst kurul üyeleri ile ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri müştereken ve müteselsilen oluşan kamu zararından sorumlu tutulmuşlar.

 

Sorumlulardan …, görev süresinin Temmuz 2011-Temmuz 2017 tarihleri arasını kapsadığını, Üst kurul üyelerinin iki yılda bir belli oranda yenilendiğini, görev süresinin sona erdiği Temmuz 2017'den sonra kurula katılan yeni üyelerin iradesiyle bu kararın yenilenmesi gerektiğini, görevde olmadığı döneme ilişkin yapılan ödemelerden sorumlu olmaması gerektiğini;

 

Sorumlulardan … de, 15.03.2015 ile 03.11.2017 tarihleri arasında görev yaptığını, Üst Kurul üyelerinin yurt dışı görevlendirmelerinin kurul kararıyla yapıldığını, 09.07.2018 tarih ve 703 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 164’üncü maddesiyle 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanununun ‘‘Üst Kurul üyelerinin teminatı, mali ve sosyal hakları” başlıklı 39’uncu maddesinin yeniden düzenlendiğini, anılan maddenin birinci fıkrasının yeniden düzenlenmiş haliyle “Üst Kurul üyelerine en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dahil mali haklar tutarında aylık ücret ödenir. En yüksek Devlet memuruna ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tabi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tabi olmaz. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer mevzuat uyarınca en yüksek Devlet memurunun yararlanmış olduğu sosyal hak ve yardımlardan. Üst Kurul üyeleri de aynı usul ve esaslar çerçevesinde aynen yararlanırlar.” hükmünü içerdiğini, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 34’üncü maddesinde de; “en yüksek Devlet memuru”nun, “Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanı” olarak belirlendiğini, harcırahların hesaplanmasında yasal dayanak olarak alınan 703 nolu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin yürürlüğe girdiği 09.07.2018 tarihinin, üst kurul üyeliğinin sona ermesinden sonra gerçekleşen bir süreç olduğunu, bu Kararnameye dayanılarak yapılan idari işlemlerde sorumluluğunun bulunmadığını iddia etmiştir.

 

Adı geçen Kurul üyelerinin her ne kadar ödemelerin yapıldığı dönemde görev süreleri sona ermişse de; harcırah ödemelerine Üst Kurulun konuya ilişkin 12.05.2016 tarih ve 2016/29-1 sayılı Kararı dayanak teşkil etmiş olup, bu kararda imzaları bulunan … ile …’ın sorumluluğu bulunmaktadır.

 

Temyiz dilekçelerinde harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi; Hukuk Müşavirliğinin konuya ilişkin 02.04.2012 tarih ve 335 sayılı mütalaasında; 375 sayılı KHK’nın ek 11/1(b) maddesinin uygulanması gerektiği yönünde görüş belirttiğini, söz konusu mütalaanın Üst kurula sunulduğunu, Üst Kurulun 04.04.2012 tarih ve 2012/23-21 sayılı Kararında; Üst Kurul üyelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçilmiş olmaları nedeniyle, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11'inci maddesinde yer alan atanmış kurul üyelerine ilişkin düzenlemeye tabi olmadıklarına, anılan düzenlemenin Üst Kurul üyelerini kapsar nitelikte olmadığına ve 6112 sayılı Kanunda yer alan hüküm uyarınca işlem yapılmasına karar verildiğini, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın 09.07.2013 tarihli ve 284 sayılı yazısı ile konunun tekrar Üst Kurula sunulduğu, Üst Kurulun 11.07.2013 tarihli ve 2013/41-13 sayılı kararında önceki kararıyla aynı şekilde karar verdiği, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın 02.03.2015 tarih ve 82 sayılı yazısıyla mevcut uygulamaya devam edilip edilmeyeceği konusundaki yazısı üzerine 04.03.2015 tarih ve 2015/10-13 sayılı Üst Kurul kararında; Sayıştay 8. Dairesi tarafından verilen tazmin hükmüne karşı temyiz yoluna başvurulduğunu, yargılama sonuçlanıncaya dek mevcut uygulamaya devam edilmesine karar verdiğini, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 ’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 6704 sayılı Kanunun 30’uncu maddesiyle yeniden düzenlenerek 26.04.2016 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte bu konuda mevcut uygulamaya devam edilip edilmeyeceği hususunun mezkur Daire Başkanlığının 11.05.2016 tarih ve E.13583 sayılı yazıyla yeniden Üst Kurula sunulduğunu, Üst Kurulun 12.05.2016 tarih ve 2016/29-1 sayılı kararıyla önceki uygulamaya devam edilmesine karar verildiğini, 11.05.2017 tarih ve 10789 sayılı yazı ile tekrar Üst Kurula sunulduğunu, ancak konuyla ilgili yeni bir karar alınmadığını, söz konusu ödemelerin Kurumun en üst karar organı olan Üst Kurul kararlarına dayalı olarak yapıldığını, görüldüğü üzere konunun defalarca karar mercii konumundaki Üst Kurula arz edildiğini, ancak Üst Kurulun konuya ilişkin en son kararı ile bu konuda daha önceki alınan kararın uygulanmasında ısrar edildiği gerekçeleri göz önünde bulundurularak 657 sayılı Kanunun 11’inci ve 5018 sayılı Kanunun 31’inci maddesi hükmü gereğince sorumluluklarının kaldırılmasını talep etmişlerse de;

 

Harcama Yetkililerinin ve Gerçekleştirme Görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmiştir.

 

5018 sayılı Kanun’un; “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde, "Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak için konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur."

 

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde; "Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.",

 

hükümlerine yer verilmiştir.

 

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, 375 sayılı KHK hükümleri geçerli olduğu halde, TBMM tarafından seçilerek göreve başlamaları gerekçe gösterilerek 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan Kurul Kararı ile 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi esas alınarak ödeme yapan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

 

Bu itibarla, 115 sayılı İlamın 2. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE ( ... Daire Başkanı …, Üyeler …, …, … ile …’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

 

Karar verildiği 22.12.2021 tarih ve 50632 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

Karşı oy gerekçesi

 

... Daire Başkanı …, Üyeler …, … ile …’ın karşı oy gerekçesi

 

Esas yönünden verilen Kurul kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden;

 

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi temyiz dilekçelerinde;

 

Hukuk Müşavirliğinin konuya ilişkin 02.04.2012 tarih ve 335 sayılı mütalaasında; 375 sayılı KHK’nın ek 11/1(b) maddesinin uygulanması gerektiği yönünde görüş belirttiğini, söz konusu mütalaanın Üst kurula sunulduğunu, Üst Kurulun 04.04.2012 tarih ve 2012/23-21 sayılı Kararında; Üst Kurul üyelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçilmiş olmaları nedeniyle, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11'inci maddesinde yer alan atanmış kurul üyelerine ilişkin düzenlemeye tabi olmadıklarına, anılan düzenlemenin Üst Kurul üyelerini kapsar nitelikte olmadığına ve 6112 sayılı Kanunda yer alan hüküm uyarınca işlem yapılmasına karar verildiğini, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın 09.07.2013 tarihli ve 284 sayılı yazısı ile konunun tekrar Üst Kurula sunulduğu, Üst Kurulun 11.07.2013 tarihli ve 2013/41-13 sayılı kararında önceki kararıyla aynı şekilde karar verdiği, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın 02.03.2015 tarih ve 82 sayılı yazısıyla mevcut uygulamaya devam edilip edilmeyeceği konusundaki yazısı üzerine 04.03.2015 tarih ve 2015/10-13 sayılı Üst Kurul kararında; Sayıştay 8. Dairesi tarafından verilen tazmin hükmüne karşı temyiz yoluna başvurulduğunu, yargılama sonuçlanıncaya dek mevcut uygulamaya devam edilmesine karar verdiğini, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 ’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 6704 sayılı Kanunun 30’uncu maddesiyle yeniden düzenlenerek 26.04.2016 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte bu konuda mevcut uygulamaya devam edilip edilmeyeceği hususunun mezkur Daire Başkanlığının 11.05.2016 tarih ve E.13583 sayılı yazıyla yeniden Üst Kurula sunulduğunu, Üst Kurulun 12.05.2016 tarih ve 2016/29-1 sayılı kararıyla önceki uygulamaya devam edilmesine karar verildiğini, 11.05.2017 tarih ve 10789 sayılı yazı ile tekrar Üst Kurula sunulduğunu, ancak konuyla ilgili yeni bir karar alınmadığını, söz konusu ödemelerin Kurumun en üst karar organı olan Üst Kurul kararlarına dayalı olarak yapıldığını, görüldüğü üzere konunun defalarca karar mercii konumundaki Üst Kurula arz edildiğini, ancak Üst Kurulun konuya ilişkin en son kararı ile bu konuda daha önceki alınan kararın uygulanmasında ısrar edildiği gerekçeleri göz önünde bulundurularak 657 sayılı Kanunun 11’inci ve 5018 sayılı Kanunun 31’inci maddesi hükmü gereğince sorumluluklarının kaldırılmasını talep etmişlerdir.

 

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 11’inci maddesinde;

 

“Devlet memurları kanun, tüzük ve yönetmeliklerde belirtilen esaslara uymakla ve amirler tarafından verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludurlar. Devlet memuru amirinden aldığı emri, Anayasa, kanun, tüzük ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Amir emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, memur bu emri yapmağa mecburdur. Ancak emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir.” Hükmü yer almaktadır.

 

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 31’inci maddesinde; “Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.” Hükmüne yer verilmiştir.

 

İlamda, diğer sorumlu sıfatıyla kararda imzası bulunan üst kurul üyeleri ile ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri müştereken ve müteselsilen oluşan kamu zararından sorumlu tutulmuşlarsa da; 5018 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 31. Maddesine göre, söz konusu ödemeler Kurul kararına istinaden yapıldığından sadece kararda imzası olan Kurul üyelerinin sorumlu tutulması gerekmektedir. Bunun yanında, harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin mevzuata uygun olmayan söz konusu ödemeleri, defaatle karar mercii olan üst kurula arz ettikleri, ancak üst kurulun kararında ısrar ettiği dikkate alındığında, 657 sayılı Kanun’un 11. Maddesindeki hüküm uyarınca da harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunmamaktadır.

 

Bu itibarla, 115 sayılı İlamın 2. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün, sorumluluktan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin çıkarılmasını teminen BOZULARAK, Dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.

 

Üye …’in karşı oy gerekçesi

 

15.01.2012 tarihinden sonra üst kurullarda göreve başlayan üst kurul üyelerinin mali ve sosyal haklarının 375 sayılı KHK kapsamında olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Buna aykırı olarak yapılan ödemelerin kamu zararını oluşturduğu yönündeki çoğunluk görüşüne katılmaktayım.

 

Ancak; kamu zararının önemli unsurlarından birisi de zararla kamu görevlileri arasında illiyet bağının kurulması gerektiğidir.

 

Harcama yetkilisi ... ile gerçekleştirme görevlisi ... konuya ilişkin itirazlarını üst kurul yöneticilerine iletmişlerdir. Üst kurul harcama yetkilisi olan ... ve ...’ı ikna ve zorlama anlamında olayı hukuk müşavirliğine havale ederek görüş almışlardır.

 

Hukuk müşavirliği de esasen kendilerine havale edilen yazıya uygun cevap vermemiş; ancak red de edememiştir. Lafzi yorum ve gayi yorum açısından farklı anlaşılabileceğini ifade etmiştir.

 

Olayda üst yönetimin harcama birimini zorladığı açıktır.

 

Bu nedenle idari personel olarak harcama yetkilisi ... ve gerçekleştirme görevlisi ...’ın sorumluluğa dahil edilmesi yönündeki çoğunluk görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılamıyorum;

 

1- 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde kamu zararı tanımlanırken ‘kamu görevlileri’ ve ‘kasıt, kusur ve ihmal’den bahsetmekle kamu zararı ile kamu görevlileri arasında bir illiyet bağının olmasını zorunlu kılmaktadır. Savunmalarda açıkça belirtildiği gibi harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri konunun mevzuata uymadığı yönündeki kanaatlerini memuriyet disiplini içinde gayet usulünce üst yönetime bildirmişlerdir. Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin daha öte itirazları 5018 sayılı Kanun uygulamasında mümkün değildir. Zira bu Kanun alt kademedekiler için üst yönetime itiraz hakkı tanımamakta üst yönetim için de ‘Deruhte-i Mesuliyet’ (Sorumluluk Üstlenme) müessesesi düzenlememektedir. Bu durum gerekçesini Türk Mali Sisteminin tarihi tecrübelerinden almaktadır. Aksi durum idarenin işleyişini zorlaştırır hatta imkansız kılar. Sorumlu tutulan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri kıvamında itirazlarını sunarak kendileri açısından illiyet bağını koparmışlardır.

 

2- Üst kurulun ödeneğinin insan kaynakları biriminde bulunması temel bir yanlıştır. 5018 sayılı Kanun’a göre ödenekler analitik bütçe kodlaması esas alınarak verilir. Yılları bütçe hazırlama rehberlerinde olduğu gibi “2018-2020 DÖNEMİ BÜTÇE HAZIRLAMA REHBERİ” de bu durumu izah etmiştir. Analitik bütçe kodlamasının önemli bir özelliği de birimlerin hizmet maliyetlerini hesaplayabilmektir. Bu nedenle her bir birimin maliyeti kendi birimine konulan ödeneklerle tespit edilir ve sınırlandırılır. Bu bağlamda üst yönetimin ödenekleri de özel kalem müdürlüğünde toplanır. Bahse konu Rehberde;

 

“2. KURUMSAL SINIFLANDIRMA

 

2.1. Genel Esaslar

 

Kurumsal sınıflandırmada, yönetim yetkisi temel kriter olarak kabul edilmiştir. Kurumsal sınıflandırmayla siyasi ve idari sorumluluğun bütçede gösterilmesi hedeflenmektedir. Öte yandan, 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.” hükmü uyarınca kurumsal sınıflandırma yapısı, harcama yetkilisinin tespitinde belirleyici olmaktadır.

 

…………

 

“Özel Kalem”, üst yönetimi kapsayacak şekilde bütçelenecektir. 5018 sayılı Kanuna göre atanan ve doğrudan üst yöneticiye bağlı olarak denetim faaliyetlerinde bulunan iç denetçilerin her türlü giderlerinin karşılanmasına ilişkin ödenek tekliflerinin “Özel Kalem” altında ve kurumun ana fonksiyonuna uygun olarak açılacak ilgili fonksiyonundan yapılması gerekmektedir. Birim maliyetlerinin tespitinde, kadronun tahsis edildiği birim esas alınacaktır. Ancak kurumsal sınıflandırmada ayrı birim olarak gösterilemeyen müşavirler “Özel Kalem” altında izlenecektir.”

 

Şeklinde düzenleme yer almaktadır.

 

Zaten yapılan ödemeye ilişkin ödeme emrine bakıldığında üst kurul üyelerinin maaşları;

 

42.01.00.02 kurumsal kodundan ödenmiştir.

 

42 Düzenleyici ve denetleyici kurumları

 

01 ...Kurulunu

 

00 Ana hizmet birimi olmadığını

 

02 Özel kalem müdürlüğünü temsil etmektedir.

 

Yani ödenek insan kaynaklarında değil özel kalem müdürlüğündedir.

 

Özel kalem müdürlüğüne ait bir ödeneğin insan kaynakları birim başkanlığı tarafından ödenmesi başlı başına bir problemdir. İnsan kaynakları birimi bu ödemeler için ancak destek hizmeti verebilir ve gerçekleştirmeyi sağlar.

 

Dolayısıyla sistemin 5018 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatına göre oluşturmayan üst yönetimin bu yanlışından dolayı da alt kademedeki görevlilerin sorumlu tutulması Kanun’un özüne ve hakkaniyete uygun değildir.

 

3- Harcama talimatının sahibi üst kuruldur. 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde ‘Harcama yetkisi ve yetkilisi’ tanımlanarak düzenlenmiştir. Buna göre bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir. Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde harcama yetkililerinin belirlenmesinde Maliye Bakanlığına düzenleme yetkisi verilmiştir. Maliye Bakanlığı konuya ilişkin iki adet tebliğ yayımlamıştır. Tabiidir ki, üst kurullar Kanun’un 31 inci maddesine tabi olmadıklarından üst kurullara ilişkin düzenleme yapılmamıştır. Maddeyi üst kurullara kıyasın uygulama gereği ortadadır. Maddenin üçüncü fıkrasında; “Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite ve komisyona aittir.” denilmektedir. Olayımızda da hakikaten ödemenin dayanağı üst kurul üyelerinin kararıdır. Dolayısıyla harcama talimatı bu üst kurul kararıdır. Zaten ödeme evrakında başkaca harcama talimatı da yoktur. Harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... bu anlamda harcama yetkilisi değildir. Harcama talimatı vermemiştir. Ödeme emri belgesi üzerine imza atması nedeniyle sorumlu tutulmuştur. Kanun’un 33 üncü maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde; “Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.” denilmektedir. Buradan anlaşılması gereken mali işlemin harcama talimatına bağlı olması; ödeme emri belgesini imzalamak ise daha önceden başlayan mali işlemin idari olarak tamamlanmasından ibarettir. Sonuç olarak harcama talimatını veren İnsan Kaynakları Birim Başkanı ... değil, kararı alan üst kurul üyeleridir.

 

4- Gerçekleştirme görevlileri bu Kanun’un 33 üncü maddesine göre bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” şeklinde düzenlenmiştir. Yukarıda da belirttiğim gibi gerçekleştirme görevlileri bu Kanun uygulamasında idari bir işlem tesis etmemekte; alınmış olan idari işlemi yerine getirmektedir. Yerine getirme sürecinde ise harcama talimatını irdeleme, kanunlara uygunluğunu denetleme ve gerekirse itiraz etme gibi yetkileri bulunmamaktadır. Ancak kurul kararına rağmen hesaplamalarda hata yapılmış olsa idi bu hatadan dolayı gerçekleştirme görevlisi sorumlu tutulabilirdi.

 

Bu itibarla, 115 sayılı İlamın 2. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün, sorumluluktan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin çıkarılmasını teminen BOZULARAK, Dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 335 kez görüntülendi.