1 yıldan fazla hapis cezası alan kişi, boş mühendis kadrosuna açıktan vekil olarak atanabilir mi?

Karar

 

Kamu İdaresi Türü     Belediyeler ve Bağlı İdareler

 

Yılı         2018    

 

Dairesi  5           

 

Dosya No   48064  

 

Tutanak No   50981  

 

Tutanak Tarihi 9.2.2022            

 

Kararın Konusu              

 

 

Konu: Şartları taşımayan personelin memuriyete atanması

 

1-123 sayılı İlamın 2. Maddesi ile, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak istihdam edilmek için gereken genel şartları taşımadığı halde, mevzuata aykırı olarak, 15.05.2018 tarihinde boş bulunan 1. dereceli mühendis kadrosuna atanan ...’e aylık, uygulanmakta olan Toplu İş Sözleşmesine binaen sosyal denge tazminatı ve yılın belli dönemlerinde muhtelif adlar altında ikramiye ve yardımların ödenmesi neticesinde ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

 

Üst Yönetici ... temyiz dilekçesinde özetle;

 

Sayıştay denetimleri sırasında kişinin atamasının mevzuata uygun olmadığı belirtildiğinden adı geçenin görevine son verildiğini, dolayısıyla kamunun zarara uğratılması gibi bir kasıtla hareket edilmediğini, atandığı kadroda çalıştırılan ve karşılığında yürüttüğü göreve ilişkin ödenen tutarların kamu zararı olarak değerlendirilmemesi gerektiğini,

 

Nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 07.03.2018 tarih 2018/44186 karar sayılı kararında “... tam zamanlı sözleşmeli olarak çalışırken kendi yükümlülüklerini yerine getirmiş ve bunun karşılığı ücretini almıştır. İdare de, bu kişinin yürüttüğü görev itibariyle sözleşmeli personel olabilme şartlarından birini taşımadığını sonradan anlayıp sözleşmesini yenilemeyerek işine son vermiştir. Dolayısıyla, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 'Kamu Zararı' başlıklı 71. maddesindeki "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır." hükmü uyarınca kamu kaynağında herhangi bir eksilmeye neden olunmadığından kamu zararı ortaya çıkmamıştır.” şeklinde karar verildiğini,

 

Söz konusu kararın somut olayla benzer nitelikte olduğunu, kişinin atandığı görevin gereklerini yerine getirdiğini, edimini sunduğunu, belediye için çalıştığını ve karşılığında da söz konusu edimin karşılığı olan ücretin ödendiğini, kişinin atanmasında suçun niteliğinden hareketle yapılan değerlendirmenin mevzuata uygun olmadığı öğrenildiğinde kişinin çalışmasına son verildiğini, Sayıştay Temyiz Kurulunun 07.03.2018 tarih ve 2018/44186 sayılı kararla benzer şekilde olan bu durum için de benzer şekilde sonuca hükmedilmesi gerektiğini,

 

Belediye hizmetlerinin yürütülmesinde ihtiyaca binaen çalıştırılan kişiye ödenen ve kamu zararı teklif edilen ... TL zararın T.C. 1982 Anayasası 18/1. maddesinde; “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.” hükmü gereğince de kaldırılmasının hakkaniyete daha uygun olacağını, ayrıca söz konusu zararın sorumlusundan ya da ilgilisinden tahsilinin belediye adına sebepsiz zenginleşmeye neden olacağını, hiçbir ücret ödemeden bir kişinin emeğini belediye yararına sunmasının beklenemeyeceğini,

 

Ayrıca 5. Dairenin 09.06.2020 tarih ve 123 nolu ilamında Savcı görüşü kısmında; savunmaların yerinde olduğu, vekil mühendise yapılan ödemelerin kamu zararı oluşturmadığının düşünüldüğü, açıktan vekil olarak atanan kişilerin 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde aranan şartları taşıyıp taşımadıklarının aranıp aranmayacağının tartışmalı olduğunun belirtildiğini, bu açıdan da bakıldığında açıktan atanan vekillerin kadroya alınmadıkları, hizmetleri karşılığından ücret ödendiği, açıktan vekillerin 48 inci maddedeki şartları taşımaları gerektiği yönünde açık hüküm olmadığını, bununla birlikte 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

 

Kamu zararının belirlenmesinde;

 

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

 

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

 

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

 

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

 

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

 

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

 

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

 

Esas alınır.

 

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. ...” şeklinde tanımlanmış olup, maddede tanımlanan şekliyle bir kamu zararından söz edilemeyeceğini, kasıt, kusur ya da ihmalin söz konusu olmadığını, durum öğrenildiğinde kişinin görevine son verilmesinin bile amacını ortaya koyduğunu, kişi hiç çalıştırılmamış, emeğini sunmamış gibi ödenen ücretin tahsilinin hakkaniyetle de bağdaşmayacağını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

 

Atamayı teklif eden ... (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdür V.) temyiz dilekçesinde özetle;

 

Kişinin işlediği suçun niteliğinden hareket edilerek Danıştay 12. Dairesinin 13.10.1997 tarih 1995/9515 E. ve 1997/2121 Karar sayılı kararında; “657 sayılı yasanın 3697 sayılı yasa ile değişik 48/a-5.maddesinde, cezaların süresi ve suçun niteliği ön planda tutulmuş olduğundan, davacının vergi kaçakçılığı suçuyla ilgili olan hükümlülüğü 657 sayılı yasanın 48/a-5 maddesinde memurluğa engel hal olarak belirlenen kaçakçılık niteliğinde olmadığından ve sonuç olarak sayılan yüz kızartıcı suçlar kapsamında da bulunmadığından memurluğa alınmaya engel olmadığı” yönündeki kararı göz önüne alınarak hatalı işlem yapıldığını, söz konusu suç 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesi kapsamındaki suçlardan sayılmadığından atamaya engel olmadığının düşünüldüğünü, süresinin ayrı değerlendirileceği hususunun gözden kaçtığını, nitekim kişinin atamasının mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığında görevine son verilmediğini, dolayısıyla kamunun zarara uğratılması gibi bir kasıtla hareket edilmediğini, yapılan atamanın suçun niteliğinin göz önüne alınarak yanlış bir yorum yapılmasından kaynaklandığını, bu yorumda da herhangi bir kusurunun olmadığını, Danıştay kararının, suçu yüz kızartıcı suçlardan saymadığından ve suç Türk Ceza Kanununda yer almadığından atamaya engel bir halin olmadığı sonucuna varıldığını bu sebeple kişinin istihdam edildiğini,

 

Öncelikle atandığı kadroda çalıştırılan ve karşılığında yürüttüğü göreve ilişkin ödenen tutarların kamu zararı olarak değerlendirilmemesi gerektiğini,

 

Nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 07.03.2018 tarih 2018/44186 karar sayılı kararında “... tam zamanlı sözleşmeli olarak çalışırken kendi yükümlülüklerini yerine getirmiş ve bunun karşılığı ücretini almıştır. İdare de, bu kişinin yürüttüğü görev itibariyle sözleşmeli personel olabilme şartlarından birini taşımadığını sonradan anlayıp sözleşmesini yenilemeyerek işine son vermiştir. Dolayısıyla, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 'Kamu Zararı' başlıklı 71. maddesindeki "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır." hükmü uyarınca kamu kaynağında herhangi bir eksilmeye neden olunmadığından kamu zararı ortaya çıkmamıştır.” şeklinde karar verildiğini,

 

Söz konusu kararın somut olayla benzer nitelikte olduğunu, kişinin atandığı görevin gereklerini yerine getirdiğini, edimini sunduğunu, belediye için çalıştığını ve karşılığında da söz konusu edimin karşılığı olan ücretin ödendiğini, kişinin atanmasında suçun niteliğinden hareketle yapılan değerlendirmenin mevzuata uygun olmadığı öğrenildiğine kişinin çalışmasına son verildiğini, Sayıştay Temyiz Kurulunun 07.03.2018 tarih ve 2018/44186 sayılı kararla benzer şekilde olan bu durum için de benzer şekilde sonuca hükmedilmesi gerektiğini,

 

Belediye hizmetlerinin yürütülmesinde ihtiyaca binaen çalıştırılan kişiye ödenen ve kamu zararı teklif edilen ... TL zararın T.C. 1982 Anayasası 18/1. maddesinde; “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.” hükmü gereğince de kaldırılmasının hakkaniyete daha uygun olacağını, ayrıca söz konusu zararın sorumlusundan ya da ilgilisinden tahsilinin belediye adına sebepsiz zenginleşmeye neden olacağını, hiçbir ücret ödemeden bir kişinin emeğini belediye yararına sunmasının beklenemeyeceğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

 

Başsavcılık mütalaasında;

 

“Temyize konu olan 5. Dairenin 28.09.2020 tarih ve 123 no.lu ilamın 2. maddesinde;

 

“657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak istihdam edilmek için gereken genel şartları taşımadığı halde 15.05.2018 tarihinde boş bulunan 1. derece mühendis kadrosuna ...'in açıktan vekil olarak mevzuata aykırı atanması sonucunda kendisine aylık, uygulanmakta olan Toplu İş Sözleşmesine binaen sosyal denge tazminatı ve yılın belli dönemlerinde muhtelif adlar altında ikramiye ve yardımların ödenmesi suretiyle ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususunda;

 

Harcama Yetkilisi (İmar ve Şehircilik Müdürü) … ile Gerçekleştirme Görevlisi (Mühendis) …'ın 5018 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen hükümleri uyarınca sorumluluklarının bulunmadığına,

 

Devlet Memurluğuna atanma şartlarını taşımayan personele herhangi bir hukuki dayağı olmadan maaş, ikramiye vb ödemelerin yapılması suretiyle oluşan ve ayrıntılı hesabı tabloda gösterilen ... TL kamu zararının diğer sorumlular; atamayı teklif eden (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdür V.) ... ile atamayı onaylayan (Belediye Başkanı) ...'ya, müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine" karar verildiği görülmüştür.

 

Sorumlunun temyiz dilekçesinde; "...

 

Kişinin işlediği suçun niteliğinden hareket edilerek Danıştay 12. Dairesinin 13.10.1997 tarih 1995/9515 E. ve 1997/2121 Karar sayılı kararında; "657 sayılı yasanın 3697 sayılı yasa ile değişik 48/a-5.maddesinde, cezaların süresi ve suçun niteliği ön planda tutulmuş olduğundan, davacının vergi kaçakçılığı suçuyla ilgili olan hükümlülüğü 657 sayılı yasanın 48/a-5 maddesinde memurluğa engel hal olarak belirlenen kaçakçılık niteliğinde olmadığından ve sonuç olarak sayılan yüz kızartıcı suçlar kapsamında da bulunmadığından memurluğa alınmaya engel olmadığı" yönündeki kararı göz önüne alınarak hatalı işlem yapılmıştır. Suç 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesi kapsamındaki suçlardan sayılmadığından atamaya engel olmadığı düşünülmüş, süresinin ayrı değerlendirileceği hususu gözden kaçmıştır. Nitekim kişinin atamasının mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığında görevine son verilmiştir. Dolayısıyla kamunun zarara uğratılması gibi bir kasıtla hareket edilmemiştir. Yapılan atama suçun niteliğinin göz önüne alınarak yanlış bir yorum yapılmasından kaynaklanmıştır. Bu yorumda da herhangi bir kusurumuz yoktur. Danıştay kararı suçu yüz kızartıcı suçlardan saymadığından suç Türk Ceza Kanununda yer almadığından atamaya engel bir halin olmadığı sonucuna varılmış, kişi istihdam edilmiş ve çalıştırılmıştır.

 

Sorgunun 2 nci maddesinde yer alan durumda bu karar ile benzerdir. Kişi mevzuatta aranan şartları taşımasa da atandığı görevin gereklerini yerine getirmiş, edimini sunmuş, belediyemiz için çalışmış, karşılığında da söz konusu edimin karşılığı olan ücret ödenmiştir. Kişinin atanmasında suçun niteliğinden hareketle yapılan değerlendirmenin mevzuata uygun olmadığı öğrenildiğine kişinin çalışmasına son verilmiştir.

 

Belediye hizmetlerinin yürütülmesinde ihtiyaca binaen çalıştırılan kişiye ödenen ve kamu zararı teklif edilen ... TL zararın T.C. 1982 Anayasası 18/1. maddesinde; "Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır." hükmü gereğince de kaldırılması hakkaniyete daha uygun olacaktır. Ayrıca söz konusu zararın sorumlusundan ya da ilgilisinden tahsili belediye adına sebepsiz zenginleşmeye neden olacaktır. Hiçbir ücret ödemeden bir kişinin emeğini belediye yararına sunması beklenemez.

 

Yukarıda açıklanan nedenlerle haksız olarak çıkarıldığı düşünülen 61.882,86 TL kamu zararının kaldırılmasını arz ederim." Denilmektedir.

 

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86. maddesinde, boş mühendis kadrosuna açıktan vekil atanabileceği belirtilmiş, 175. maddesinde ise açıktan atananlara vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte ikisinin verileceği ifade edilmiştir.

 

Aynı Kanunun 48. maddesinin "A)Genel şartlar" başlıklı bölümünde ise;

 

“…

 

5. (Değişik: 23/1/2008 - 5728/317 md) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak." hükmüne yer verilmiştir.

 

Sorumlunun savunmasında; Danıştay 12. Dairesinin kararına atıf yapılarak vergi kaçakçılığı suçunun memurluğa engel hal olarak belirlenen kaçakçılık niteliğinde olmaması nedeniyle atamaya engel olmadığının düşünüldüğü, süresinin ayrı değerlendirileceği hususunun gözden kaçırıldığı, atamanın mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığında görevine son verildiği, kamunun zarara uğratılması gibi bir kasıtla hareket edilmediği ifade edilmiştir.

 

Yapılan değerlendirmeler sonucunda, atamanın mahkumiyet süresi dikkate alınmadan vergi kaçakçılığı suçunun memuriyete engel kaçakçılık niteliğinde olmadığı düşünülerek düzenlemenin yanlış yorumlanması sonucu yapıldığı, atamanın mevzuata aykırı olduğu tespit edildikten sonra kişinin görevine son verildiği, mühendis kadrosunda görevin fiilen yerine getirildiği dikkate alındığında, yapılan ödemelerin kamu zararı olmadığı ve tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” Denilmiştir.

 

Dosyadaki mevcut belgelerin okunup, incelenmesinden sonra,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

 

123 sayılı İlamın 2. Maddesi ile, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak istihdam edilmek için gereken genel şartları taşımadığı halde, mevzuata aykırı olarak, 15.05.2018 tarihinde boş bulunan 1. dereceli mühendis kadrosuna atanan ...’e aylık, uygulanmakta olan Toplu İş Sözleşmesine binaen sosyal denge tazminatı ve yılın belli dönemlerinde muhtelif adlar altında ikramiye ve yardımların ödenmesi neticesinde ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

 

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde:

 

“Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır…”

 

Aynı Kanunun “İstihdam şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinin “A)Memur” başlıklı bölümünde:

 

“Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.”

 

“Genel ve özel şartlar” başlıklı 48 inci maddesinin “A)Genel şartlar” başlıklı bölümünde ise;

 

“…

 

5. (Değişik: 23/1/2008 - 5728/317 md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.

 

…”

 

“Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları” başlıklı 86 ncı maddesinde de;

 

“Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir.

 

…

 

Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, vaizlik, Kur’an kursu öğreticiliği, imam-hatiplik ve müezzin-kayyımlığa ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahallî idarelerde izin şartı aranmaz) ile, açıktan vekil atanabilir.

 

…”

 

“Vekalet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” başlıklı 175 inci maddesinde;

 

“Bir göreve vekaleten atanan memurlara vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise (Köy ve kasaba imamlığı kadrolarına atananlara 146 ncı maddede yazılı asgari ücret aylık tutarından aşağı olmamak üzere) üçte ikisi verilir.

 

…

 

(Değişik: 22/8/1989 – KHK-378/4 md) Açıktan vekil olarak atananlar bu Kanunla memurlara tanınan sosyal haklardan da yararlanırlar ve bunlara ödenecek vekalet aylığının hesabına memuriyet taban aylığı da dahil edilir.” Hükümlerine yer verilmiştir.

 

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, belediyeler belirtilen şartlara uygun olarak yukarıda tahdidi olarak sayılan kadrolara Hazine ve Maliye Bakanlığının izni olmaksızın açıktan vekil atayabilecektir. Ancak, açıktan vekil olarak atanacak kişinin mezkur Kanunun memur olarak atanacaklarda aranan genel şartları taşıması gerekmektedir. Zira ilgili Kanun hükümlerine göre genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenlerin bu Kanunun uygulamasında memur sayılacakları ifade edilmiştir. Memur olmanın genel şartlarına haiz olmayan kişilerin, 86’ncı madde kapsamında açıktan vekil olarak atanabilmeleri anılan Kanun’un ruhuna aykırılık teşkil edecektir.

 

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; 15.05.2018 tarihinde Belediyede boş bulunan 1. dereceli mühendis kadrosuna açıktan vekil olarak atanan ...’in adli sicil kaydının olduğu, söz konusu kaydın atama evrakı arasında yer aldığı, ... 15. Asliye Ceza Mahkemesinin konu hakkında verdiği 2010/664 dosya numaralı 16.06.2011 tarihli kararda; söz konusu kişinin “sahte fatura kullanmak suretiyle vergi kaçakçılığı” ve aynı vergi dönemi içinde birden fazla sahte fatura kullanılması suçlarından eylemlerine uyan 213 sayılı V.U.K. nun 359/b-1 maddesi ve TCK nın 43'üncü maddesi uyarınca suçun işleniş şekli ve kastın yoğunluğu dikkate alınarak on sekiz ay yirmi iki gün süre ile hapis cezasına çarptırıldığı ve kararın Yargıtay 11. Ceza Dairesi tarafından 26.06.2014 tarihinde karara bağlanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.

 

Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa için ihdas edilen Devlet memurluğuna alınacaklarda aranana genel ve özel şartların sayıldığı 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin birinci fıkrasının A-5 inci bendi gereğince, Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olanlar memurluk görevine atanamayacaklardır. Her ne kadar söz konusu hükümde asaleten atanma kastedilmekte ise de, bir kamu görevinin asil olarak yerine getirilmesine izin verilmeyen hallerde o görevin vekâleten yapılamasına cevaz verildiği düşünülemez. Dolayısıyla söz konusu personelin vekaleten atanması mevzuata aykırı olup, kendisine yapılan maaş, ikramiye vb. ödemelerin hukuki dayanağı bulunmadığından, bu ödemeler kamu zararı teşkil etmektedir.

 

Bu itibarla, 123 sayılı İlamın 2. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,( Temyiz Kurulu Başkanı ve ... Daire Başkanı …, ... Daire Başkanı …, Üyeler …, …, ... …, …’nin karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

 

Karar verildiği 09.02.2022 tarih ve 50981 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

Karşı oy gerekçesi

 

Temyiz Kurulu Başkanı ve ... Daire Başkanı …, Üyeler …, ... … ile …’nin karşı oy gerekçesi

 

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde:

 

“Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır…”

 

Aynı Kanunun “İstihdam şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinin “A)Memur” başlıklı bölümünde:

 

“Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.”

 

“Genel ve özel şartlar” başlıklı 48 inci maddesinin “A)Genel şartlar” başlıklı bölümünde ise;

 

“…

 

5. (Değişik: 23/1/2008 - 5728/317 md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.

 

…”

 

“Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları” başlıklı 86 ncı maddesinde de;

 

“Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir.

 

…

 

Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, vaizlik, Kur’an kursu öğreticiliği, imam-hatiplik ve müezzin-kayyımlığa ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahallî idarelerde izin şartı aranmaz) ile, açıktan vekil atanabilir.

 

…”

 

“Vekalet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” başlıklı 175 inci maddesinde;

 

“Bir göreve vekaleten atanan memurlara vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise (Köy ve kasaba imamlığı kadrolarına atananlara 146 ncı maddede yazılı asgari ücret aylık tutarından aşağı olmamak üzere) üçte ikisi verilir.

 

…

 

(Değişik: 22/8/1989 – KHK-378/4 md) Açıktan vekil olarak atananlar bu Kanunla memurlara tanınan sosyal haklardan da yararlanırlar ve bunlara ödenecek vekalet aylığının hesabına memuriyet taban aylığı da dahil edilir.” Hükümlerine yer verilmiştir.

 

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, belediyeler belirtilen şartlara uygun olarak yukarıda tahdidi olarak sayılan kadrolara Hazine ve Maliye Bakanlığının izni olmaksızın açıktan vekil atayabilecektir. Ancak, açıktan vekil olarak atanacak kişinin mezkur Kanunun memur olarak atanacaklarda aranan genel şartları taşıması gerekmektedir. Zira ilgili Kanun hükümlerine göre genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenlerin bu Kanunun uygulamasında memur sayılacakları ifade edilmiştir. Açıktan vekil olarak atananların da memur olmanın genel şartlarına haiz olması gerekmektedir.

 

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; 15.05.2018 tarihinde Belediyede boş bulunan 1. dereceli mühendis kadrosuna açıktan vekil olarak atanan ...’in adli sicil kaydının olduğu, söz konusu kaydın atama evrakı arasında yer aldığı, ... 15. Asliye Ceza Mahkemesinin konu hakkında verdiği 2010/664 dosya numaralı 16.06.2011 tarihli kararda; söz konusu kişinin “sahte fatura kullanmak suretiyle vergi kaçakçılığı” ve aynı vergi dönemi içinde birden fazla sahte fatura kullanılması suçlarından eylemlerine uyan 213 sayılı V.U.K. nun 359/b-1 maddesi ve TCK nun 43'üncü maddesi uyarınca suçun işleniş şekli ve kastın yoğunluğu dikkate alınarak on sekiz ay yirmi iki gün süre ile hapis cezasına çarptırıldığı ve kararın Yargıtay 11. Ceza Dairesi tarafından 26.06.2014 tarihinde karara bağlanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.

 

Yukarıda yer verilen, 657 sayılı Kanunu’nun 48. Maddesinin A) “Genel şartlar” başlıklı bölümünün 5. Fıkrasına göre, bir kişinin memur olarak atanabilmesi için mezkur fıkrada sayılan suçları işlememiş olması gerekmektedir. Ancak, adı geçen kişinin, adli sicil kaydının incelenmesi neticesinde bu fıkrada sayılan suçlardan biri olan ”kaçakçılık” suçunu işlediği görülmüştür.

 

Yukarıdaki mevzuat hükümleri doğrultusunda; açıktan vekil olarak atanan ..., her ne kadar memur olmanın genel şartlarından birini taşımasa da; tazmin kararı verilebilmesi için mevzuata aykırılık neticesinde bir kamu zararının doğmuş olması gerekmektedir. Adı geçen kişiye, atandığı kadronun yetkisini kullanarak ve sorumluluğunu üstlenerek görevini yerine getirmiş olmasının karşılığı olarak aylık ve diğer ödemeler yapılmıştır. Denetim sonucunda memur olmanın genel şartlarını taşımadığı anlaşıldığında da görevine son verilmiştir. Dolayısıyla, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71’inci maddesindeki “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” hükmü uyarınca kamu kaynağında herhangi bir eksilmeye neden olunmamıştır. Bu itibarla verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

 

 

 

... Daire Başkanı …’ın karşı oy gerekçesi

 

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Genel ve özel şartlar” başlıklı 48 inci maddesinin “A)Genel şartlar” başlıklı bölümünde;

 

“…

 

5. (Değişik: 23/1/2008 - 5728/317 md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.

 

…”

 

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, bir kişinin memur olarak atanabilmesi için mezkur fıkrada sayılan suçları işlememiş olması gerekmektedir. Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; 15.05.2018 tarihinde Belediyede boş bulunan 1. dereceli mühendis kadrosuna açıktan vekil olarak atanan ...’in adli sicil kaydının olduğu, söz konusu kaydın atama evrakı arasında yer aldığı, ... 15. Asliye Ceza Mahkemesinin konu hakkında verdiği 2010/664 dosya numaralı 16.06.2011 tarihli kararda; söz konusu kişinin “sahte fatura kullanmak suretiyle vergi kaçakçılığı” ve aynı vergi dönemi içinde birden fazla sahte fatura kullanılması suçlarından eylemlerine uyan 213 sayılı V.U.K. nun 359/b-1 maddesi ve TCK nun 43'üncü maddesi uyarınca suçun işleniş şekli ve kastın yoğunluğu dikkate alınarak on sekiz ay yirmi iki gün süre ile hapis cezasına çarptırıldığı ve kararın Yargıtay 11. Ceza Dairesi tarafından 26.06.2014 tarihinde karara bağlanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.

 

657 sayılı Kanunu’nun 48. Maddesinin A) “Genel şartlar” başlıklı bölümünün 5. Fıkrasında bir kişinin memur olarak atanabilmesi için mezkur fıkrada sayılan suçları işlememiş olması gerekmektedir. Adı geçen kişinin, adli sicil kaydının incelenmesi neticesinde “sahte fatura kullanmak suretiyle vergi kaçakçılığı” suçunu işlediği görülmüştür. Vergi kaçakçılığı suçu, mezkûr fıkrada sayılan “kaçakçılık” suçu kapsamında olmadığından …’in memur olarak atanmasında ve bu görevi nedeniyle kendisine ödenen aylık ve diğer ödemelerin yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu itibarla, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

 

Üye …’in gerekçesi

 

Davanın özü vekaleten atanan memurlara vekalet ettiği kadro görevlerine ait aylık ile zam ve tazminatlarının ödenebilmesi için asilde aranan şartların taşıması gerektiği; açıktan mühendislik kadrosuna atanan ilgilinin ise asilde aranan şartları taşımadığı bu nedenle yapılan ödemelerin kamu zararı olduğu hususudur.

 

T.C. Anayasası’nın 141. maddesi “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır” hükmüne amirdir.

 

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27. maddesinde ise; dinlenilme hakkı kapsamında, “Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesi” düzenlenmektedir.

 

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre; mahkeme kararlarının gerekçeleri somut ve açık olmalıdır, ancak 123 sayılı İlamın 2. Maddesi incelendiğinde, tazmin hükmünün hangi gerekçe ile verildiği anlaşılamamıştır.

 

Diğer taraftan; vekaleten görevlendirmede asilde aranan şartlar ile memuriyete girişte aranan şartlar farklı kavramlardır. 657 sayılı Kanun’un 48 inci maddesi Devlet memurluğuna alınacaklarda aranan genel ve özel şartları belirlemektedir. İleriki maddelerde de ‘sınava katılma, sınav sonuçları, adaylığa kabul edilme, adayların yetiştirilmesi’ gibi maddeler düzenlenmektedir. Bu da gösteriyor ki, 48 inci madde sürekli olarak Devlet memurluğuna alınma ile ilgilidir. 86 ncı madde gereği vekaleten yani geçici bir süre ile kamu görevi verilmesi ile ilgili değildir.

 

657 sayılı Kanun’un 175 inci maddesinde geçen vekillerde asilde aranan şartları taşıma ilkesi ise sadece ‘memurlar’ için geçerlidir, açıktan atananlar için geçerli değildir. Zira maddenin düzenlenme şekli dikkatlice incelenirse gerekçeye alınan fıkra 175 inci maddenin ikinci fıkrasıdır ki;

 

“Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.” Denilerek asilde aranan niteliklerin vekilde de aranması kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet eden yani evveliyatında memur olanlar için geçerlidir.

 

Oysa açıktan atananlara ne şekilde vekalet aylığı ödeneceği aynı maddenin son fıkrasında düzenlenmektedir ve bu fıkrada asilde aranan şartlardan bahsedilmemektedir.

 

Sonuç olarak; Daire kararının gerekçesi ikna edici değildir,

 

657 sayılı Kanun’un 48 inci maddesi açıktan vekalet edenleri kapsamaz,

 

175 inci maddede yazılı asilde aranan şartlar ibaresi sadece kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilen memurlara ilişkindir açıktan vekaleten atananlara ilişkin değildir. Bu gerekçelerle yasaya aykırı Daire kararının refi gerekir.

 

 

 

Konu: Sosyal denge

 

2-123 sayılı İlamın 3. Maddesi ile, Belediye ile ... Sendikası (...) arasında 30.12.2015 tarihinde imzalanan, 2016 - 2017 yılında uygulanmak üzere düzenlenen ve yapılan ek protokol ile 2018 yılında uygulanmaya devam ettirilen Toplu İş Sözleşmesinin mevzuata aykırı hükümler içermesi ve Belediyede görevli personele mevzuatın öngördüğü tutardan daha fazla tutarda sosyal denge tazminatı ödenmesi neticesinde ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

 

Sorumlular aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

 

1- YASAL OLARAK HERHANGİ BİR ÜST SINIR BULUNMADIĞINI,

 

Toplu sözleşmenin nasıl yapılacağının kanunla düzenlendiğini, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, toplu sözleşme yapma hakkına sahip olduklarını, toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde tarafların Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabildiğini, Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararlarının kesin ve toplu sözleşme hükmünde olduğunu, “Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” Hükümlerinin yer aldığını,

 

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, Avrupa Sosyal Şartı ve ILO'nun 88, 91 ve 158 sayılı sözleşmelerinde belirtildiği üzere kamu çalışanlarının ekonomik ve sosyal haklarını korumak ve geliştirmek için işverenleri ile eşit koşullarda, özgür biçimde toplu pazarlık yapıp sözleşme imzalaması en temel insan haklarından birisi olduğunun kabul edildiğini, kamu görevlilerinin toplu sözleşme özgülüğü hakkının; çalışanlar ve işveren arasındaki özgür toplu pazarlık hakkını herhangi bir kısıtlamaya tabi olmamak üzere güvenceye alan İLO’nun 98 sayılı sözleşmesinin 4. Maddesi başta olmak üzere ILO'nun 87 ve 151 sayılı sözleşmelerinde açıkça temel bir hak olarak tanımlandığını,

 

Netice itibariyle Anayasanın 90. Maddesi hükmü gereğince; Sayıştay tarafından kamu zararı iddiasıyla başlatılan iş bu soruşturmada temel alınması gereken hukuksal dayanakların başta ILO'nun onaylanarak usulüne göre yürürlüğe konulmuş bulunan 87, 98 ve 151 Sayılı sözleşmeleri ve bu sözleşmelere dayalı olarak verilen ILO denetim organlarının kararları olduğunu, ancak Sayıştay'ın haklarında başlattığı ilgili sorguda ülkemiz Anayasasına aykırı bir şekilde sadece mevcut yasal mevzuatta belirlenen miktar, süre vb. sınırların dikkate alınmasının ciddi hukuka aykırılıklar doğurduğunu,

 

Bu doğrultuda 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nu 28 nci maddesinde; “Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar.” denildiğini,

 

Söz konusu madde düzenlemesinde sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen “mevzuat hükümlerinin dikkate alınması” hususunun, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediğini, tersine bir yorumun kabul edilmesi halinde, çalışma koşullarının tarafların iradeleri çerçevesinde yürütülecek pazarlıklar çerçevesinde ve toplu sözleşme ile belirlemesi yönündeki temel hukuki kural ve bu kuralın iç hukukta yerleşmesine gerekçe teşkil eden ILO sözleşmelerinin ve Anayasa hükümlerinin bir kenara itilmiş olacağını, bir başka ifade ile “mevzuata aynıyla uyulması”nın toplu pazarlık ve toplu sözleşmenin mantığına aykırı olacağını, kanun koyucunun bu nedenle “mevzuata uyulması” değil “dikkate alınması” ifadesini kullandığını,

 

Dolayısıyla kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde sözleşmeyle daha yukarıda bir tavan tutarın belirlenmesinde bir engel bulunmadığı, bu bağlamda Belediye ile ilgili Sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin iyileştirme zammına (sosyal denge tazminatı) ilişkin düzenlenen hususun, 4688 sayılı Kanunun 28 nci maddesinde sayılan ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğundan bu durumun adı geçen Kanuna aykırılık teşkil etmediğini,

 

Bilindiği ve sorgu kağıdında da yer verildiği üzere, 4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı, Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında topla sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz,” düzenlemesine yer verildiğini, bu düzenleme içerisinde memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama; tavan uygulaması getirilmediğini,

 

Dolayısıyla ilamda belirtilen söz konusu zarar ve sorumlu tespitlerinin mevzuata aykırı olduğunu,

 

3- SOSYAL DENGE SÖZLEŞMELERİNDEN KAYNAKLI KAMU ZARARI İDDİASININ TESPİTİNDE TAKDİRİ YANILGIYA DÜŞÜLDÜĞÜNÜ,

 

Yukarıda açıkça belirtildiği üzere uluslararası hukuk normlarınca sosyal hakların temeli olan toplu sözleşme hakkının ifası için taraflara herhangi bir sınırlama getirilmesinin uygun bulunmadığını, her ne kadar Sayıştay tarafından uluslararası hukuk normları halen içtihatlara yansıtılmasa da yine de 375 sayılı KHK hükümlerinin kamu zararının tespitinde içtihatlarda sıklıkla anıldığını,

 

En yüksek memur katsayısına ilişkin aylık kavramının Sayıştay tarafından da henüz ittifakla bir görüş bulamadığını, nitekim Sayıştay 6. Daire Başkanlığının 21/11/2019 tarih ve 230 sayılı ilamındaki karşı oy gerekçesinde;

 

“Yerel Yönetimler Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşmenin “Sosyal Denge Tazminatı” başlıklı 11. Maddesinde;” Belediyeler ve bağlı kuruluşlar ile özel idarelerin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı kanunun 32. maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’ üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir denilmektedir. 

 

Bu bağlamda 4688 sayılı kanunun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. Ve geçici 14. Maddesi ile 375 sayılı KHK'nın ek 15. Maddesinde yer alan hükümler çerçevesinde belediye personeline sosyal denge tazminatı ödenebilmektedir. Ancak, uygulamada belediye personeline ödenen sosyal denge tazminatının tavan tutarının belirlenmesine esas teşkil eden “aylık ” kavramının dar anlamda yorumlanması bir tereddüt meydana gelmektedir. Toplu sözleşmede bahsedilen aylık kavramı sadece gösterge ve ek gösterge aylıklarının toplamını ifade etmemektedir. Bu tanıma taban aylık ve kulem aylık tutarlarının da dahil edilmesi suretiyle sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin tavan tutarın tespit edilmesi gerekir. Zira aylık kavramı ve kapsamı 657 sayılı Kanun’un 50 yılı aşan uygulama sürecinde değişiklikler geçirmiştir. Alınan aylık unsurunun yerine yeni ve ek unsurlar ilave edilmiştir. Günümüzde ise kamu görevlilerine genel olarak temel maaş, zam ve tazminatlar ile sosyal yardımlar adıyla üç başlık altında aylık ödemesi yapılmaktadır. Analitik bütçe sınıflandırmasına da temel maaş unsurları;” Bir kadroya dayalı olarak istihdam edilenlere ilgili mevzuatına göre yapılan aylık, ek gösterge, kıdem aylığı ve taban aylığı ödemeleri olarak” tanımlanmıştır.

 

Buradan hareketle en yüksek devlet memuru aylığı kavramını dar anlamda düşünmekte ve değerlendirmekte günümüz uygulamasında ki gerçekliğe uygun düşmez.

 

Ayrıca 4688 sayılı kanunun geçici 14. Maddesinde geçen”...ancak 32. Madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibariyle ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32. Madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir.” İbaresindeki ortalama aylık ödeme kavramının sosyal denge tazminatı ödemelerinde dikkate alınması gerekir.

 

Nitekim Sayıştay bu hususta; “4688 Sayılı Kanun’un geçici 14 üncü maddenin birinci fıkrası, 15.03.2012 tarihinden önce akdedilen sözleşmelerin uygulanmasına, sözleşme sürelerinin sonuna kadar devanı edileceğine hükmetmiştir. Dolayısıyla Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve 31.12.2015 tarihine kadar geçerli olan sözleşmenin tüm hükümleri sözleşme sonuna kadar güncellemeler dâhil geçerlidir. Ancak maddenin devamında 15.03.2012 tarihinden önce imzalanan sözleşme süreleri sona erdikten sonra maddenin yürürlüğe girdiği tarihteki (11.04.2012) sözleşme hükümleri değil, sözleşmede yer alan ortalama aylık tutar koruma altına alınmıştır. Yani 11.04.2012 tarihinde yürürlükte olan sözleşmede unvanlar itibariyle personele ödenen ortalama aylık tutar ne ise bir sonraki sözleşmede, önceki sözleşmedeki güncelleme veya zam yapılmasına ilişkin hükümler dikkate alınmaksızın, o tutarın tavan olarak uygulanması zorunluluğu mevcuttur. Bu tutarın her dönem için güncellenerek artırılması durumunda bu tutar ile 4688 Kanununun 32 inci maddesi gereğince imzalanan sözleşmeler için toplu sözleşmelerde öngörülen tavan tutar arşındaki farkın kapanması mümkün olmayacaktır. Bu durum ise sosyal denge sözleşmeleri ile amaçlanan aynı işi yapan kişiler arasında ücret dengesini sağlamak, sosyal barışı sağlamak hususlarına hizmet etmeyecektir.” (Sayıştay 16/10/2018 Tarih ve 154 İlam no ’lu kararı) 

 

Ayrıca toplu sözleşmelerden kaynaklanan kamu zararı iddiasının bir diğer nedeni olarak da söz konusu sosyal denge ödemelerinin en yüksek memur aylığının brüt değil net olarak hesaplandığı iddiasından kaynaklandığını,

 

Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 4,3 ve 2’inci Dönem Toplu Sözleşmenin Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme başlıklı Dördüncü Bölümünde Sosyal Denge Tazminatı dahil sair tüm ödemelerin tutarının ne olacağı hususunda açıklamaya yer verilmişken bu ödemelerin brüt ya da net olacağı şeklinde bir ayrıma ya da açıklamaya yer verilmediğini,

 

Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 4,3 ve 2’inci Dönem Toplu Sözleşmenin Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme başlıklı Dördüncü Bölümünün 1’inci maddesinde açıkça “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 inci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’dür. ” düzenlemesine yer verildiğini, bu düzenlemenin de üzerinde durulan kısmın ödenebilecek tavan tutarın tespiti olduğunu,

 

Gelir vergisi ve damga vergisi toplamının sayın denetçilik makamının kamu zararı olarak tespit ettiği tutar ile aynı olduğunu, Denetçi tarafından kamu zararı olarak tespit edilen miktarın personele net olarak ödenecek sosyal denge tazminatı tutarının hesaplamasında yapılan vergi kesintisi tutarı olduğunu,

 

Dolayısıyla Sayın denetçilik makamı kamu zararının varlığına ilişkin temel tespitinde, personelin eline geçmesi gereken tutarın Toplu Sözleşmede bildirilen tavan tutarın olması gerektiğini belirtmiş ancak bunun elde edilmesi için eklenen gelir ve damga vergisi oranlarını kamu zararı olduğu yönünde tespitte bulunduğunu,

 

Oysa;

 

Sayıştay 7. Dairesinin 04.12.2015 tarihli 91 ilam ve 52 karar numaralı kararında;

 

“... Dolayısıyla, düzenleme veya metinlerde net ifadesi yer almadığı sürece vergi açısından bu tutarların brüt kabul edilmesi gerektiğinden, net ödenmesi istenen tutarların net olarak ödeneceğinin sözleşmede açıkça belirtilmesi gerekmektedir." şeklindeki tespiti ve iş bu kararın temyiz kurulunda incelenmesinde Sayıştay Temyiz Kurulunun 04.01.2017 tarih 41132 dosya ve 42552 tutanak numaralı kararında “Yapılacak olan bu yardımların net olarak ödeneceği yönünde sözleşmede açık bir hüküm yer almadığından, söz konusu ödemelerin brüt olarak ödeneceğinin kabul edilmesi gerekmektedir. Nitekim anılan Toplu İş Sözleşmesinin İyileştirme Zammı” başlıklı 27. maddesinin (C) ve (D) fıkralarında, yapılacak ölüm ve tahsil yardımlarının net olarak ödeneceği açıkça belirtilmiştir. Dolayısıyla, düzenleme veya metinlerde net ifadesi yer almadığı sürece vergi açısından bu tutarların brüt kabul edilmesi gerektiğinden, net ödenmesi istenen tutarların net olarak ödeneceğinin sözleşmede açıkça belirtilmesi gerekmektedir. ” şeklindeki tespitleri ve … Belediyesi ile … sendikası arasında imzalanan Toplu Sözleşmede sosyal denge tazminatına ilişkin “net” kavramına yer verildiği hususları birlikte dikkate alındığında; Belediye ile Sendika arasında düzenlenen toplu sözleşme dahilinde sosyal denge tazminatının gelir vergisi ve damga vergisi kesintileri yapılarak elde edilen “net” tutarın tavan tutarı aşmadığı ve bu şekilde tavan tutar altında ödendiğinin açıkça görüleceğini,

 

Toplu Sözleşmede sosyal denge tazminatı oranın en yüksek devlet memuru aylığı tavan tutarının “net” olarak ödeneceğinin hüküm altına alınması, Sayıştay 7. Dairesinin 04.12.2015 tarihli 91 ilam ve 52 karar numaralı kararı ve Sayıştay Temyiz Kurulunun 04.01.2017 tarih 41132 dosya ve 42552 tutanak numaralı kararında “net ödenmesi istenen tutarların net olarak ödeneceğinin sözleşmede açıkça belirtilmesi gerekmektedir” şeklindeki tespitlere yer verilmesi nedenleriyle sorgusu yapılan bulguda fazla ödemeye ilişkin fark olarak hesaplanan miktarın gelir ve damga vergisi tutarlarının kamu zararı olmadığını, 

 

4- KANUNDAN KAYNAKLI YETKİLERİNİ KULLANMASI NEDENİYLE SORUMLULUK İDDİASININ HUKUKA AYKIRI OLDUĞUNU,

 

Aleyhe kabul anlamına gelmemek üzere bir an için dahi vazife süresinde herhangi bir eylem ve işlemler nedeniyle kamu zararının kabulü halinde dahi taraflarına böyle bir sorumluluğun yüklenemeyeceğini, somut iddiaların tamamında 5393 sayılı Kanunun 38. Maddesin görev ve yetkiler çerçevesinde kullanıldığını,

 

TBK m.63’te; “Kanunun verdiği yetkiye dayanan ve bu yetkinin sınırları içinde kalan bir fiil, zarara yol açsa bile, hukuka aykırı sayılmaz. ” Hükmünün yer aldığını, kusursuz sorumluluk hallerinin kanunda düzenlendiğini, (Numerus Clausus) somut olayda ise bu durumun hukuka aykırı bir şekilde uygulanmaya çalışıldığını, bununla birlikte kusur oranı müşterek gösterilerek ayrı ayrı belirtilmeksizin doğrudan doğruya rücu yönünden savunma istenmesinin adil yargılanma hakkının ağır ihlali olduğunu,

 

5018 sayılı Kanunun 32. ve 33. Maddeleri belediyenin yaptığı eylemlerden kaynaklı kamu zararlarının rücu davalarında harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin müşterek ve müteselsilen sorumlu olduğuna ilişkin bir hüküm içermediğini, bu hususun kabulünün, amir hükmün lafzi ve gai yorumuna aykırı olduğunu, söz konusu kanun maddeleri kararlaştırılan giderlerin bürokratik olarak ne şekilde paranın kullanılacağını izah ettiğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

 

Başsavcılık mütalaasında;

 

“Temyize konu olan 5. Dairenin 28.09.2020 tarih ve 123 no.lu ilamın 3. maddesinde;

 

"Belediye ile ... Sendikası (...) arasında 12.30.2015 tarihinde imzalanan, 2016 - 2017 yılında uygulanmak üzere düzenlenen ve yapılan ek protokol ile 2018 yılında uygulanmaya devam ettirilen Toplu İş Sözleşmesinin mevzuata aykırı hükümler içermesi ve Belediyede görevli personele mevzuatın öngördüğü tutardan daha fazla tutarda sosyal denge tazminatı ödenmesi neticesinde oluşan ve ayrıntılı hesabı tabloda gösterilen ... TL kamu zararının,..

 

Sorumlunun temyiz dilekçesinde; " ...

 

... belediye ile sendika arasında akdedilen sözleşmedeki sosyal denge tazminatlarından kaynaklı kamu zararı iddiası ile usul ve yasaya aykırı hüküm ihdas edilmiştir.

 

Sayıştay'ın haklarında başlattığı ilgili sorguda ülkemiz Anayasasına aykırı bir şekilde sadece mevcut yasal mevzuatta belirlenen miktar, süre vb. sınırların dikkate alınması ciddi hukuka aykırılıklar doğurmaktadır.

 

... kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde sözleşmeyle daha yukarıda bir tavan tutarı belirlenmesinde bir engel bulunmadığı, bu bağlamda Belediye ile ilgili Sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin iyileştirme zammına (sosyal denge tazminatı) ilişkin düzenlenen hususun, 4688 sayılı Kanunun 28'inci maddesinde sayılan ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğundan bu durumun adı geçen Kanuna aykırılık teşkil etmediği açıktır.

 

En yüksek memur katsayısına ilişkin aylık kavramı Sayıştay tarafından da henüz ittifakla bir görüş bulamamıştır.

 

... toplu sözleşmelerden kaynaklanan kamu zararı iddiasının bir diğer nedeni olarak da söz konusu sosyal denge ödemelerinin en yüksek memur aylığının brüt değil net olarak hesaplandığı iddiasından kaynaklanmaktadır.

 

... Belediye ile Sendika arasında düzenlenen toplu sözleşme dahilinde sosyal denge tazminatının gelir vergisi ve damga vergisi kesintileri yapılarak elde edilen "net" tutarın tavan tutarı aşmadığı ve bu şekilde tavan tutar altında ödendiği açıkça görülecektir.

 

TBK m.63'e göre; "Kanunun verdiği yetkiye dayanan ve bu yetkinin sınırları içinde kalan bir fiil, zarara yol açsa bile, hukuka aykırı sayılmaz. " Hükmü getirilmiştir.

 

Son olarak belirtmek gerekir ki 5018 sayılı kanunun 32. ve 33. maddeleri belediyenin yaptığı eylemlerden kaynaklı kamu zararlarının rücu davalarında harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin müşterek ve müteselsilen sorumlu olduğuna ilişkin bir hüküm içermemektedir.

 

NETİCE VE TALEP: Yukarıda arz ve izah olunan nedenlerden ötürü vaki sorgu raporuna ilişkin itirazımın kabulüne karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ederim."

 

Denilmektedir.

 

Sorumlunun fazla ödemeye ilişkin yapmış olduğu açıklamalar ve iddialar Daire yargılamasında ayrıntılı olarak karşılanmış olup, Savcılık görüşümüz aşağıdadır.

 

Yerel yönetimlerde çalışan kamu personeline hangi usul ve esaslara göre sosyal denge tazminatı ödeneceği 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 32'nci maddesinde, ödenecek tazminatın aylık tutarı ise 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15'inci maddesinde belirtilmiştir.

 

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunun 32'inci maddesinde, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15'inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince karar verilmesi halinde, sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediye başkanı arasında, toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabileceği hükmüne yer verilmiş, ancak bu sözleşmenin toplu sözleşme sayılmayacağı belirtilmiştir.

 

375 sayılı KHK'nin Ek 15'inci maddesinde ise, Belediyeler ve bağlı kuruluşların kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebileceği, ödenebilecek aylık tutarın 4688 sayılı Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçemeyeceği ifade edilmiştir.

 

Kamu İşveren Heyeti Başkanı ile ... Sendikası (...) temsilcisi arasında imzalanan ve 2018 - 2019 yıllarını kapsayan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşmenin 1'inci maddesine göre, sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100'ü olarak belirlenmiştir.

 

4688 sayılı Kanunun Geçici 14'üncü maddesinde, 15/3/2012 tarihinden önce imzalanan sosyal denge sözleşmelerinin uygulanmasına devam edilebileceği, toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, söz konusu sözleş

Bu sayfa 450 kez görüntülendi.