İhaleye sahte belge verildiğinin sözleşmeden sonra tespiti halinde uygulanacak idari yaptırımlar hk.(Danıştay Kr.)

Karar

 

Danıştay 13. Daire Başkanlığı  2022/2199 E.  ,  2022/2356 K.

 

 

T.C.

 

D A N I Ş T A Y

 

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

 

Esas No:2022/2199

 

Karar No:2022/2356

 

 

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1. ... Hidroelektrik Santralleri Güneş Enerjisi Elektrik

 

Üretimi Temizlik Hizmet İnşaat Turizm Petrol Ürünleri ve Gıda

 

Sanayi Ticaret Ltd. Şti.

 

2. ... Hizmet Taahhüt Temizlik İnşaat Turizm

 

Taşımacılık Otomasyon Gıda ve Dayanıklı

 

Tüketim Malları Ltd. Şti.

 

VEKİLİ : Av. ...

 

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı

 

VEKİLİ : Av. ...

 

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

 

YARGILAMA SÜRECİ :

 

Dava konusu istem: Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü Tedarik ve Lojistik Daire Başkanlığı'nca 19/07/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Adıyaman Bölge Müdürlüğü Genel Temizlik Hizmet Alımı" ihalesi üzerinde kalan ve sözleşme imzalanan ... Rüzgar Hidroelektrik Santralleri Güneş Enerjisi Elektrik Üretimi Temizlik Hizmet İnşaat Turizm Petrol Ürünleri ve Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi'nin (...), sözleşmenin imzalanması aşamasında sahte belge teslim etmek suretiyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında yasak fiil ve davranışta bulunduğundan bahisle anılan Kanun'un 26. maddesi uyarınca, ... ile bu şirketin sermayesinin tamamına sahip olan ...'ın ve bu şahsın sermayesinin tamamına sahip olduğu ... Hizmet Taahhüt Temizlik İnşaat Turizm Taşımacılık Otomasyon Gıda ve Dayanıklı Tüketim Malları Limited Şirketi'nin (...), 2 (iki) süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 14/08/2020 tarih ve 31213 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

 

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; ihaleyi yapan idarece, 2020 yılının Ocak ayında, 2019 yılı bütçe işlemleri kapsamında yapılan hesaplamalarda, idareleri ile ... arasında imzalanan sözleşmeye ve ihale kararına ilişkin (toplamda 60.449,53-TL) damga vergilerinin ödenmediğinin tespiti üzerine durumun araştırıldığı, bu kapsamda ihaleyi yapan idareye gönderilen banka dekontu, beyanname ve defter örneğine ilişkin olarak ilgili kurumlarla yazışmalar yapıldığı, Gazikent Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı yazısında, belirtilen tutardaki damga ve karar pulunun tahakkuk ettirildiği, ancak ödeme bilgisine rastlanılmadığının belirtildiği, aynı şekilde ... Bankası A.Ş.'nin 21/05/2020 tarihli yazısında, ilgili ödemeye ilişkin dekonta bankalarının kayıtlarında rastlanılmadığının bildirildiği, bunun üzerine 26/06/2020 tarih ve E.36579 sayılı Olur ile sözleşmenin feshedildiği, akabinde ihaleyi yapan idarece ... tarih ve E... sayılı işlem ile ...'ın sahte belge kullanmak/düzenlemek yasak fiil ve davranışında bulunduğu gerekçesiyle ... ile bu şirketin sermayesinin tamamına sahip olan ....'ın ve bu şahsın sermayesinin tamamına sahip olduğu ...'un kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarının talebi sonrasında anılan kişilerin 4735 sayılı Kanun uyarınca 2 (iki) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği,

 

Bu kapsamda, ihaleyi yapan idare ile ... arasında imzalanan sözleşmeye göre damga vergisi ve karar pulunun ödendiğini gösteren 14/01/2020 tarihli ve 60.449,53--TL tutarlı ... Bankası dekontunun gerçeği yansıtmadığı, ayrıca söz konusu vergilerin de ilgili Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne yatırılmadığının ihaleyi yapan idare tarafından ilgili kurumlarla yapılan yazışmalar neticesinde tespit edilmesi üzerine, ... tarafından 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında yasak fiil ve davranışta bulunulduğundan bahisle anılan Kanun'un 26. maddesi uyarınca dava konusu işlemin tesis edildiği,

 

Bu itibarla, sözleşmenin uygulanması sırasında yasak fiil ve davranışta bulunduğu tespit edilen ... ve bu şirketin sermayesinin tamamına sahip olan ...'ın sermayesinin tamamına sahip olduğu ... hakkında davalı idareye tanınan takdir yetkisi doğrultusunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

 

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

 

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

 

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, şirketlerince ihale sözleşmesi imzalanırken ihaleye ait damga vergisi ve ihale karar pullarının beyan edilip ödeneceğine dair Gaziantep 4. Noterliği tarafından onaylı ... tarih ve ... yevmiye numaralı damga vergisi meşruhatı ve damga vergisi defterinin sunulduğu, bunun dışında herhangi bir dekont vb. belgenin sunulmadığı, sahte olduğu iddia edilen 60.449,53-TL tutarlı ... Katılım Bankası'na ait dekontun düzenlenme tarihinin 14/01/2020 olduğu, sözleşmenin ise 29/11/2019 tarihinde imzalandığı, dekont tarihinin, sözleşmeden sonraki bir tarihi ihtiva ettiği, bu dekontun ne sözleşme imzalanmadan önce ne de sözleşme imzalandıktan sonra ihaleyi yapan idareye sunulduğu, davalı idarece, ihaleyi yapan idarenin talebi dikkate alınmaksızın 2 (iki) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, bu kararın ölçülülük ilkesine aykırı olduğu, dava konusu işleme konu belgelerin fotokopi olduğu ve hukukî sonuç doğurmaya elverişli olmadığı, aslı bulunmayan belgelerin aldatma kabiliyetinin bulunmadığı, kim veya kimler tarafından düzenlendiği belirsiz evrak nedeniyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmüştür.

 

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihaleyi yapan idare ile ihaleyi kazanan şirket arasında imzalanabilmesi için sözleşmeye davet yazısında istenen evrakın sunulması gerektiği, aksi takdirde sözleşmenin imzalanmayacağı, uyuşmazlık konusu olayda, ihaleyi yapan idarece istenen evrak, ihaleyi kazanan şirket tarafından ibraz edildiği için İhale Sözleşmesi'nin 7.2. maddesinin kaleme alındığı, ...'ın sözleşme tarihi ile dekont tarihi açısından imkânsızlık yönündeki iddiasının mesnetsiz olduğu, aldatma kastıyla hareket eden şirketin sahte dekont kullandığı gerçeğinin önüne geçilmemesi gerektiği, banka dekontu ve damga vergisi beyannamesi gerçek olduğundan bahisle sözleşmenin imzalandığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olarak tesis edildiği savunulmuştur.

 

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

 

TÜRK MİLLETİ ADINA

 

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

 

İNCELEME VE GEREKÇE :

 

MADDİ OLAY:

 

Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü Tedarik ve Lojistik Daire Başkanlığı'nca 19/07/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Adıyaman Bölge Müdürlüğü Genel Temizlik Hizmet Alımı" ihalesi ...'ın uhdesinde kalmıştır.

 

İhaleyi yapan idarece, ...'a EKAP üzerinden gönderilen sözleşmeye davet yazısında, ihale konusu işe ilişkin sözleşmenin imzalanabilmesi için gerekli evrak ile sözleşme öncesinde yaklaşık maliyetin %9'u oranında kesin teminatın, ihale bedelinin %015,17 (binde on beş virgül on yedi) oranında karar ve teyit pul bedelinin (60.449,53-TL) vergi dairesine veya idarelerinin hesaplarına yatırıldığını gösterir banka dekont sureti ile sözleşme bedelinin %0,05 (on binde beş) oranında Kamu İhale Kurumu katkı payının (1.992,40-TL) Kurum hesaplarından birine yatırıldığını gösterir dekontun sunulması gerektiği belirtilmiştir.

 

... tarafından sözleşme imzalanmadan önce, damga vergisi defteri örneği ile 60.449,53-TL tutarlı damga vergisinin ... Bankası A.Ş. vasıtasıyla ödendiğini gösterir dekontun ve diğer belgelerin ibraz edilmesi üzerine 29/11/2019 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

 

Davalı idarenin 2019 yılı bütçe işlemleri çerçevesinde yapılan hesaplamalarda, anılan ihale sözleşmesine ait damga vergisi ile sözleşme karar puluna ilişkin vergilerin ödenmediği tespit edilmiştir. Konuya ilişkin Gazikent Vergi Dairesi Müdürlüğü'nden anılan sözleşmeye ait damga vergisi beyannamesinin kendilerine beyan edilip edilmediğinin bildirilmesi istenmiş; Gazikent Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün 17/04/2020 tarih ve ... sayılı yazısı ile, ...'ın 60.449,53-TL tutarındaki damga vergisi ile karar puluna ilişkin ödeme bilgisine rastlanılmadığı bildirilmiştir. Ödemenin yapılıp yapılmadığının kesin teyidi için ... Bankası A.Ş. Gaziantep Şubesi'ne yazı yazılarak, anılan dekont ile ilgili olarak bilgi talebinde bulunulmuştur. Bu yazıya verilen 21/05/2020 tarihli cevabî yazıda, bahsi geçen dekont örneğine bankalarının kayıtlarında rastlanılmadığı belirtilmiştir.

 

Davalı idarece, toplanan tüm bilgi ve belgeler ışığında, ... tarafından, sözleşmenin imzalanması aşamasında sahte belge sunulmak suretiyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında yasak fiil ve davranışta bulunduğundan bahisle anılan Kanun'un 26. maddesi uyarınca, ... ile bu şirketin sermayesinin tamamına sahip olan ...'ın ve bu şahsın sermayesinin tamamına sahip olduğu ...'un 2 (iki) süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiştir.

 

Anılan işlemin 14/08/2020 tarih ve 31213 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine, davacı şirketler tarafından söz konusu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

 

Öte yandan, UYAP üzerinden yapılan incelemede; Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü Tedarik ve Lojistik Daire Başkanlığı'nca 17/07/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2018/265302 ihale kayıt numaralı ihalede, davacılardan ...'un da aynı yasak fiil ve davranışta bulunduğundan bahisle yine davacı şirketler hakkında tesis edilen 2 (iki) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nce davanın reddi yolunda verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı karara yönelik istinaf başvurusunun reddi sonrasında kararın temyizi üzerine, Dairemizin 26/01/2022 tarih ve E:2021/5335 sayılı ara kararıyla, davacı şirketlerden, dava konusu yasaklama işlemine esas alınan sahte belge kullanıldığı iddiasıyla ilgili olarak Cumhuriyet Başsavcılığı'nca şirket yetkilileri hakkında bir soruşturma yürütülüp yürütülmediği, eğer böyle bir soruşturma yapılmışsa neticesinde kovuşturma olup olmadığı ve ceza alınıp alınmadığı sorulmuş; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ile Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı'ndan, dava konusu yasaklama işlemi kapsamında ihaleyi gerçekleştiren idarenin şikâyeti üzerine şirket yetkilileri hakkında sahte belge kullanıldığı iddiasıyla ilgili herhangi bir soruşturma yürütülüp yürütülmediği, eğer böyle bir soruşturma yapılmışsa neticesinde dava açılıp açılmadığı sorulmuş olup ara kararına, Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı'nca 17/02/2022 tarih ve 2022/1332 sayılı yazıyla verilen cevapta, şirket yetkilisi ...hakkında sahte belge kullanmak suçundan iki ayrı soruşturmanın derdest olduğu belirtilmiş; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nca ... tarih ve ... sayılı yazıyla verilen cevapta, şirket yetkilisi ...hakkında sahtecilik suçu iddiasıyla yürütülen soruşturmalar ve neticesinde verilen kararlara ilişkin bilgi ve belgelere yer verilmiş olup davacılar tarafından ise, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından -uyuşmazlık konusu ihale haricinde başka bir ihaleye ilişkin benzer iddialara yönelik- yürütülen 2020/156444 sayılı soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, bu karara karşı yapılan itirazın ise ... Sulh Ceza Hâkimliği'nin ... tarih ve ... değişik iş sayılı kararı reddedildiği belirtilerek, buna ilişkin evrakın Dairemize iletildiği görülmüştür.

 

İLGİLİ MEVZUAT:

 

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder:

 

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

 

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

 

Hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir."; "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (...) (b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek" kuralları yer almıştır.

 

Aynı Kanun'un işlem tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinin birinci fıkrasında, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, katılma yasaklarının, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği; ikinci fıkrasında, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında; sermaye şirketi olması hâlinde ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği kurala bağlanmıştır.

 

4735 sayılı Kanun'un 26. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde ise, "Yasaklananların başka bir yöntem izleyerek dolaylı olarak kamu ihalelerine teklif vermesini önlemek üzere, haklarında yasaklama kararı verilen gerçek veya tüzel kişilerin ortağı bulundukları şirketler veya ortaklarına da sermaye veya şahıs şirketi ayrımı yapılarak aynı müeyyidenin uygulanacağı hükme bağlanmıştır." açıklamalarına yer verilmiştir.

 

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:

 

1. Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, ... yönünden davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

 

2. Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, ... yönünden davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair kısmı incelendiğinde;

 

Aktarılan mevzuat hükümleri ve madde gerekçesinin birlikte değerlendirilmesinden; 26. maddenin birinci fıkrası uyarınca, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama kararı verileceği; haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği; haklarında yasaklama kararı verilen gerçek ve tüzel kişilerin bir şahıs şirketinde ortak olması hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olması hâlinde ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olunması kaydıyla, bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır.

 

Öte yandan, 4735 sayılı Kanun'un 26. maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde, Kanun'un 26. maddesinin birinci fıkrası uyarınca yasaklanan tüzel kişilerin ortaklarının hangi durumda yasaklanacağı düzenlenirken; ikinci cümlesinde ise, birinci fıkra uyarınca yasaklanan gerçek ve tüzel kişilerin ortak oldukları tüzel kişilerin hangi durumda yasaklanacağı düzenlenmektedir. 26. maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca yasaklanacak şirket yönünden esas alınacak şirket, yasak fiil ve davranışlarda bulunarak yasaklanan, yani diğer şirketler hakkında yasaklama işleminin başlamasına sebebiyet veren şirkettir. Bu nedenle, 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi yönünden, sadece Kanun'un birinci fıkrasına göre yasaklanan şirket esas alınacaktır. Bu şekilde bir taraftan yasaklama zincirinin sınırsız bir şekilde uzaması önlenmiş olacak, diğer taraftan yasak fiil ve davranışlarda bulunarak yasaklanan tüzel kişi ve ortakları yanında, bu gerçek ve tüzel kişinin kendisinin ortak olduğu diğer tüzel kişiler aracılığıyla dolaylı olarak ihalelere katılması engellenmiş olacaktır.

 

Dosyanın incelenmesinden, Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü Tedarik ve Lojistik Daire Başkanlığı ile ... arasında ihale konusu işe ilişkin olarak 29/11/2019 tarihinde sözleşme imzalandığı, ... tarafından sahte ve yanıltıcı belge kullanıldığından bahisle, anılan şirketle, bu şirketin sermayesinin tamamına sahip olan ...'ın ve bu şahsın sermayesinin tamamına sahip olduğu ...'un yasaklandığı anlaşılmaktadır.

 

Bu durumda, ...'un, ...'IN bu şirketin tüm hisselerine sahip olduğundan bahisle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddine ilişkin Mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

 

KARAR SONUCU :

 

Açıklanan nedenlerle;

 

1. Davacılardan ...'ın temyiz isteminin reddine,

 

2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının dava konusu işlemin ...'a ilişkin kısmı yönünden davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından kararın bu kısmının ONANMASINA oybirliğiyle,

 

3. Davacılardan ...'un temyiz isteminin kabulüne,

 

4. Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin ...'a ilişkin kısmı yönünden davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair kısmının, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA oyçokluğuyla,

 

5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 30/05/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

 

 

 

(X) KARŞI OY :

 

4735 sayılı Kanun'un 26. maddenin birinci fıkrasında, 25. maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama kararı verileceği belirtilmiş; 26. maddesinin ikinci fıkrasında ise, tüzel kişiler hakkında verilen yasaklama kararlarının şirket ortakları hakkında da yasaklama kararı verilmesini gerektirdiği hâller ile gerçek kişiler hakkında verilen yasaklama kararlarının bu kişilerin ortağı oldukları şirketler hakkında yasaklama kararı verilmesini gerektiren hâller kurala bağlanmıştır.

 

26. maddenin ikinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca, birinci fıkraya göre hakkında yasaklama kararı verilenin tüzel kişi olması durumunda, bu tüzel kişinin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği; 26. maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca ise, haklarında yasaklama kararı verilenin başka bir şirkette ortak olması durumunda, bir şahıs şirketinde ortak olması hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği; cümlenin başında yer alan "Haklarında yasaklama karar verilenlerin" ibaresinden, sadece birinci fıkra uyarınca hakkında yasaklama kararı verilenin değil, birinci fıkra uyarınca hakkında yasaklama kararı verilenle birlikte ikinci fıkranın birinci cümlesi uyarınca yasaklananın da anlaşılacağı sonucuna varılmaktadır.

 

Bu suretle kanun koyucu, yasaklananların başka bir yöntem izleyerek "dolaylı olarak" kamu ihalelerine teklif vermesini önlemeyi amaçlamıştır.

 

Başka bir anlatımla, 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 25. maddesiyle yasaklanan fiil ve davranışlarda bulunduğu için haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişinin sermaye şirketi olması hâlinde, bu sermaye şirketi ile birlikte sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında "doğrudan" yasaklama kararı verilmektedir. Haklarında doğrudan yasaklama kararı verilen sermaye şirketi ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip gerçek veya tüzel kişi ortakların, "dolaylı olarak" kamu ihalelerine teklif vermesini önlemek için ise, bunların sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.

 

Böylelikle kanun koyucu, yasak fiil ve davranışta bulunduğu için yasaklanan sermaye şirketi ile birlikte hâkim durumdaki ortağının, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu başka bir sermaye şirketi aracılığıyla kamu ihalelerine teklif vermesini önlemeyi amaçlamıştır. Özellikle, yasak fiil ve davranışta bulunan sermaye şirketinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu için yasaklanan hâkim ortak açısından aksi bir uygulamanın kabulü, yasaklı olduğu hâlde hâkim durumda olduğu diğer şirketler üzerinden kamu ihalelerine katılmaya devam etmesi sonucunu doğuracaktır. Hâkim ortak ister gerçek kişi olsun isterse tüzel kişi sermaye şirketi olsun bu sonuç değişmeyecektir.

 

Oysa hâkim ortak, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu, temsil ve yönetiminden sorumlu bulunduğu sermaye şirketinin yasak fiil ve davranışından esasen sorumlu kabul edildiği için yasaklanmaktadır. Yasaklı hâkim ortağın, sermayesinin yarısından fazla hissesine sahip olduğu, temsil ve yönetiminden sorumlu olduğu diğer şirketler üzerinden kamu ihalelerine katılmaya devam etmesi, hâkim ortak hakkında alınan yasaklama kararının etkisiz hâle gelmesine sebep olacağından bu durumun kanunun amacıyla bağdaşmayacağı açıktır.

 

Dolayısıyla, 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 26. maddesinin ikinci fıkrasına göre haklarında yasaklama kararı verilecek olanları, yasak fiil ve davranışta bulunan sermaye şirketi açısından bu şirketin yarısından fazla hissesine sahip olduğu başka sermaye şirketi varsa bu sermaye şirketi ile sınırlı tutmak; yasak fiil ve davranışta bulunan sermaye şirketinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunan hâkim ortak yönünden ise sadece hâkim ortağın yasaklanması ile yetinmek; buna karşılık yasaklı hâkim ortağın, hâkim durumda bulunduğu diğer şirketler üzerinden kamu ihalelerine katılmaya devam edebileceğinin kabulü Kanun'un amacına uygun değildir.

 

Bu itibarla, yasak fiil ve davranışta bulunduğu için yasaklanan ...'ın sermayesinin tamamına sahip bulunan ...'ın "dolaylı olarak" kamu ihalelerine katılmasını önlemek amacıyla, sermayesinin tamamına sahip olduğu ...'un yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

 

Açıklanan nedenlerle, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin ...'a ilişkin kısmı yönünden davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair kısmının da onanması gerektiği oyu ile kararın bu kısmına katılmıyoruz.

Bu sayfa 345 kez görüntülendi.