Mal alımı ihale dokümanının tek bir üretici firmayı işaret ettiğinin tespiti halinde ihale iptal edilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

25.04.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.M.[07.18].(0162)./2011-14E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İzmir Buca Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği tarafından 14.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "64 Kalem Tıbbi Sarf Malzemesi Alımı İhalesinin 31 inci kaleminde yer alan Ürodinami Seti Alımı"� ihalesine ilişkin olarak Çağ Medikal Tıbbi Malzeme İnş. İth. İhr. Danş. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.'nin 10.05.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 12.05.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 03.03.2011 tarih ve 44 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin 31 inci kaleminin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) 64 kalem tıbbi sarf malzemesi alımı ihalesinin 31 inci kaleminde yer alan Ürodinami setinin;

a) İki lümenli ürodinami kateteri,

b) Rektal balon kateter,

c) Infusion pomp tubing set,

d) Emg elektrodu,

e) Measuring tubing set,

f) Disposible transducer

kalemlerinden oluştuğu, söz konusu kalemlerin ayrı ayrı kalemler halinde ihaleye çıkılabilecek nitelikte olmasına rağmen idarece set olarak ihaleye çıkılarak bağlayıcı teklif durumu yaratılıp diğer katılımcılar açısından rekabetin engellendiği,

2) 31 no.lu Ürodinami seti kalemine ait teknik şartnamenin A bendinin 4 üncü maddesinde; "İnfüzyon kanalı % 50 ve basınç ölçüm kanalı % 50 oranında olmalıdır."� ibaresinin "İnfüzyon kanalı % 50-70 ve basınç ölçüm kanalı % 50-30 oranında olmalıdır."� şeklinde değiştirilerek diğer katılımcılar açısından da fırsat eşitliği sağlanacağı, ayrıca söz konusu düzenlemenin de tek bir firmanın ürününü tarif ettiği, teknik şartnamede yapılan düzenlemenin bu haliyle Kanunun 12 nci maddesine de aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu iş, 64 Kalem Tıbbi Sarf Malzemesi alımı olarak tanımlanmış ve alımı yapılacak 64 kalem malzemenin listesine yer verilmiştir. Listenin şikayete konu 31 inci kaleminde ise ürodinami setinin alımının yapılacağı belirtilmiştir.

İdari şartnamenin 19 uncu maddesinde ise bu ihale için kısmi teklif verilebileceği düzenlenmiştir. Bu haliyle isteklilerin 64 kalemden oluşan ihalenin bir veya birden fazla ve hatta tamamı için ihaleye teklif verebilmesinin yolu açılmıştır.

İhalenin şikayete konu 31 inci kaleminde yer alan ürodinami seti alımı için bir teknik şartnamenin hazırlandığı, söz konusu teknik şartnamede ürodinamik tetkikler için gereken ürodinami setinin;

a) İki lümenli ürodinami kateteri,

b) Rektal balon kateter,

c) Infusion pomp tubing set,

d) Emg elektrodu,

e) Measuring tubing set,

f) Disposible transducer'den oluşması gerektiği belirtilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Tanımlar"� başlıklı 3 üncü maddesinde kısmi teklif; "Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde; alımın birden fazla kalemden oluşması halinde, alımın niteliğine uygun olarak belirlenen bir veya birden fazla kısmına; ihale konusu alımın tek bir mala ilişkin olması durumunda ise aynı malın miktarlar itibarıyla belirlenen bir veya birden fazla kısmına verilen teklif"� şeklinde tanımlanmıştır. Söz konusu tanımla, idarelere isteklilerce alım konusunun niteliğine göre bir veya birden fazla kısma teklif verilebilmesine imkân tanıyacak bir düzenleme yapma imkanı tanımaktadır.

Buna göre 64 kalemden oluşan ihale konusu işin şikayete konu 31 inci kaleminin toplam altı ayrı malzemeden oluşmak üzere tek bir kalem olarak ihaleye çıkıldığı, bu şekilde ihale edilmesinin de idarece; ürodinamik incelemelerin, basınç transduserleri, steril kateterler ve diğer parçaların hepsinin birden kullanılarak yapıldığı incelemeler olduğu, sonuçların tutarlı olabilmesi için tüm bu parçaların birbiriyle tam uyumlu olması gerektiği, bu nedenle sarf malzemelerinin set olarak istendiği şeklinde açıklandığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun "Temel ilkeler"� başlıklı 5 inci maddesinde; "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur."� hükmü yer almaktadır.

Diğer taraftan anılan Kanunun "ş�artnameler"� başlıklı 12 nci maddesinde ise;

"İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir."� hükmü yer almaktadır.

Kanunun yukarıya aktarılan hükümlerinden, idarelerce ihale dokümanında yapılacak düzenlemelerde rekabetin ve fırsat eşitliğinin sağlanması, ayrıca belli bir markayı tarif edecek hükümlere yer verilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İhalenin kısmi teklife açılıp açılmayacağı hususundaki takdir yetkisi idarede bulunmakla birlikte söz konusu takdirin Kanunun yukarıya aktarılan hükümleri uyarınca kullanılması gerekmektedir. Buna göre ihalenin şikayete konu kaleminin kısmi teklife açılmadan set olarak ihale edilmesi ile belli bir markaya yönelik bir düzenleme mi yapıldığı, yoksa söz konusu düzenlemenin bu haliyle beklenen maksimum faydanın sağlanması amacıyla mı yapıldığı hususunda bir değerlendirme yapılabilmesi için teknik görüş alınmasına ihtiyaç duyulmuş ve bu konuda akademik bir kuruluştan 29.03.2011 tarihli yazımız ile görüş istenmiştir.

Akademik kuruluştan alınan 14.04.2011 tarihli cevabi yazıda; "64 kalem tıbbi sarf malzemesi alımı ihalesinin 31 inci kaleminde yer alan ürodinami setinin içindeki kalemler ayrı ayrı ihaleye çıkılabilir. Ayrı ayrı çıkılması fiyat avantajı sağlayabilir. Ayrı ayrı ya da hepsi birden de alınsa birbiriyle tam uyum göstermeleri gereklidir. Toplu alınması bunun şartı değildir."� şeklinde görüş bildirilmiştir.

Alınan görüşe göre, idarece 31 inci kalemde yer alan malzemelerin toplu olarak alım gerekçesinin yerinde olmadığı, söz konusu malzemelerin ayrı ayrı alınması halinde de birbiriyle uyumun sağlanmasının mümkün olduğu, ayrı ayrı alınması halinde her bir kalemde oluşabilecek ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenebileceği, böylece toplu olarak temin edilmesi halinde elde edilecek ekonomik açıdan en avantajlı teklifin ayrı ayrı temin edilmesine göre daha yüksek bir maliyet olma ihtimalinin bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmuştur.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin "İki Lümmenli Ürodinami Kateteri"� başlıklı A bendinin 4 üncü maddesinde; "İnfüzyon kanalı % 50 ve basınç ölçüm kanalı % 50 oranında olmalıdır."� şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Başvuru sahibi ise söz konusu düzenlemenin "İnfüzyon kanalı % 50-70 ve basınç ölçüm kanalı % 50-30 oranında olmalıdır."� şeklinde değiştirilmesi ile daha fazla rekabetin sağlanacağı iddia edilerek mevcut düzenlemenin de bu haliyle bir firmanın ürününü tarif ettiği, teknik şartnamede yapılan düzenlemenin Kanunun 12 nci maddesine de aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin bu iddiası ile ilgili olarak da teknik görüş alınmasına ihtiyaç duyulmuş ve 29.03.2011 tarihli yazımız ile akademik bir kuruluştan görüş istenmiştir.

Akademik kuruluştan alınan 01.04.2011 tarihli cevabi yazıda; "31 no.lu ürodinami seti kalemine ait teknik şartnamenin A bendinin 4 üncü maddesinde "İnfüzyon kanalı % 50 ve basınç ölçüm kanalı % 50 oranında olmalıdır."� ifadesi için başka firmalar tarafından da bu şekilde üretilmektedir denilmektedir. Yapılan internet katalog taramasında bu bilgilere rastlanmamıştır. Eğer idarenin elinde bunun böyle olduğuna dair doküman varsa bunların tarafımızdan yeniden incelenmesi gereklidir. Ayrıca ürodinami kateteri için böyle bir şartın konulması ucuz mal temininde sıkıntıya yol açabilir. Olmazsa olmaz bir nitelik değildir."� şeklinde görüş bildirilmiştir.

Yapılan internet katalog taramasına göre idarece yapılan düzenlemenin başka firmalarca da bu şekilde üretim yapıldığına ilişkin bir bilgiye ulaşılamadığı hususu alınan görüşte belirtilmektedir. İnceleme konusu ihale için sadece bir teklif verildiği hususu da dikkate alındığında bu sonuç, alınan görüşü de desteklemektedir. Buna göre 4734 sayılı Kanunun "Temel ilkeler"� başlıklı 5 inci maddesinde yer alan; "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur."� şeklindeki hüküm gereğince incelemeye konu ihalenin 31 inci kalemi için gerekli rekabet koşullarının da oluşmadığı değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 31 inci kaleminin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin 31 inci kaleminin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.