İhale dokümanında verimlilik ve fonksiyonelliğe aykırılık nedeniyle rekabetin sağlanmasını engelleyen düzenlemelere yer verilmesi ihalenin iptalini gerektirir mi?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar verilmesine yer olmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihalede 2 farklı türde otobüs alınması nedeniyle ihalenin kısmi teklife açık olması gerektiği ayrıca teknik şartnamedeki bazı düzenlemelerin gerekli rekabet ortamının oluşmasını engellediği, idare tarafından yapılan zeyilnamenin de ihaleye katılımı genişletmediği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun "Temel İlkeler" başlıklı 5 inci maddesinde; "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…" hükmü,

Aynı Kanunun "ş�artnameler" başlıklı 12 nci maddesinde; "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir…" hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Teknik ş�artname" başlıklı 14 üncü maddesinde; "(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur…â€�hükmü,

İdari şartnamenin "İhale konusu alıma ilişkin bilgiler" başlıklı 2 nci maddesinde; "2.1.İhale konusu malın;

a) Adı: Otobüs

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü: Malın miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

10 Adet alçak tabanlı solo otobüs.

3 Adet alçak tabanlı körüklü otobüs…â€�düzenlemesi,

Yine idari şartnamenin "Kısmi teklif verilmesi" başlıklı 19 uncu maddesinde; "19.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir." düzenlemesi,

Yer almaktadır.

Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmasının, rekabeti engelleyici hususlar içermemesinin ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlamasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

İtirazen şikayet dilekçesinde yer alan değişiklik taleplerinde teknik şartnamenin; silindir kapağına ilişkin 1.5 inci maddesinde, frenlere ilişkin 8 inci maddesinde, silindir bloğuna ilişkin 1.4 üncü maddesinde, silindir kapağına ilişkin 1.5 inci maddesinde yapılan düzenlemelerin mevcut haliyle ihaleye katılımı sınırladığı ve gerekli rekabet ortamının oluşmasını engellediğinin, teknik şartnamede alınacak araçların sabit gösterge paneline sahip olmasının istendiği ancak bu düzenlemenin ihaleye katılımı engellediği, kendilerinin üretmekte olduğu otobüslerde ek puan verilmesi gereken daha üstün bir özellik olan hareketli gösterge panelinin kullanıldığının belirtildiği görülmüştür.

Başvuru dilekçesinde yer alan iddiaların teknik bir konuya ilişkin olması nedeniyle, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin, “Kurum görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur.” hükmü gereğince, ihalede isteklilere kısmi teklif sunma imkanı tanınmamasının ve teknik şartnamenin itirazen şikayete konu hususlarının ihaleye katılımı daraltıp daraltmadığı, söz konusu düzenlemelerin verimlilik ve fonksiyonelliği artırmaya katkı sağlayıp sağlamadığı, özetle başvuru sahibinin iddialarının yerinde olup olmadığı hususlarının değerlendirilmesi amacıyla, 10.05.2011 tarihli ve 9527 sayılı yazı ile akademik bir kuruluştan teknik görüş istenilmiş, teknik görüş istemine verilen cevabi yazıda belirtilen konularda teknik görüş bildirecek öğretim üyesinin bulunmadığı belirtilerek, teknik görüş bildirilmemiş bunun üzerine farklı bir akademik kuruluştan aynı hususlara ilişkin olarak 23.05.2011 tarih ve 10158 sayılı yazı ile tekrar teknik görüş istenilmiştir.

Akademik kuruluş tarafından gönderilen 14.06.2011 tarihli teknik görüş yazısında ise aynen; "T.C. Kamu İhale Kurumu İnceleme Dairesi Başkanlığının 23.05.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.-101.01.03-1670-10158 sayılı yazısında talep edilen hususlar yazı ekinde gönderilmiş olan şikayet dilekçesi ve ilgili teknik şartnameler ışığında incelenmiş ve oluşan görüşler aşağıda belirtilmiştir.

1. İtiraz dilekçesinde, ihale kapsamında körüklü ve solo olmak üzere 2 farklı tipte otobüs alımı yapılacağı, ancak ihalede kısmi teklif sunma imkanı tanınmadığı, dolayısıyla ihalede verilecek tekliflerin her iki tipi de kapsaması gerektiği, yalnızca körüklü veya yalnızca solo tipteki otobüs kalemleri için teklif verilemeyeceği, bu nedenle de ihale dokümanına uygun yalnızca bir tipte otobüs teklif edebilecek istekliler açısından ihaleye katılımın engellendiğinin belirtildiği anlaşılmıştır.
2. İlgi yazıya ekli dokümanlar arasında bulunan teknik şartnameler incelendiğinde alımı planlanan ihale konusu körüklü otobüs sayısının 3, solo otobüs sayısının da 10 olduğu görülmüştür. Diğer taraftan Türkiye’de alçak tabanlı solo otobüs üreten firma sayısının 9, alçak tabanlı körüklü otobüs üreten firma sayısının da 3 olduğu bilinmektedir. Yazıya konu ihalenin çok büyük sayıda alımları içermediği görülmüş olup, bilhassa 3 adet körüklü otobüs sayısının kurulacak servis ve yedek parça organizasyonu için verimlilik ve fonksiyonellik kriterleri dikkate alındığında, farklı marka ve modellerden oluşturulmasının olumsuzluklar yaratacak miktarda görülmüştür. Bu nedenle, ekonomik olma eşiği aşılmış büyük miktarlı alımlar dışında birkaç adet otobüs alımı için farklı katagorideki otobüslerde farklı model ve marka araç alımı yapmak yerine, mevcut düzenlemedeki tercihin verimlilik ve fonksiyonelliği artırmaya katkı sağlayacağı, ayrıca bu koşulları sağlayan ve içlerinde yerli üreticileri de barındıran 3 adet üreticinin serbest rekabet için yeterli sayıyı oluşturduğu kanaatine varılmış olup, buradan hareketle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı görüşü oluşmuştur.
3. Diğer taraftan, teknik şartnamede değişmesi gerektiği ifade edilen hususlarla ilgili olarak yapılan değerlendirme sonucunda, serbest rekabeti arttırmak amacıyla bir çok standartın özel halden çıkarılarak genel hale dönüştürülmesi gerektiği önerisinin yerinde olduğu kanaatine varılmıştır. Özellikle motor silindir kapağı, bağımsız yakıt pompası ve silindir gövdesinin gömlekli olup olmaması, fren sistemi gibi tüm teknik özelliklerle ilgili olarak talep edilen değişikliklerin düzenlenmesi serbest rekabet koşullarının sağlanabilmesine ve katılımı daraltma mahsurunu ortadan kaldırmaya katkıda bulunacaktır. Yine taleplerde yer aldığı gibi birçok teknik detayın, talep edildiği gibi AT direktifleri ile tanımlanması genelleştirme ve serbest rekabet adına uygun olacaktır. Burada talep edilen değişikliklerin verimlilik ve fonksiyonellikle ilgisinin bulunmadığı görüşüne varılmıştır.

Sonuç:

Yukarıdaki teknik açıklamaların ışığında;

1. Ekonomik olma eşiği aşılmış büyük miktarlı alımlar dışında birkaç adet otobüs alımı için farklı kategorideki otobüslerde farklı model ve marka araç alımı yapmak yerine, mevcut düzenlemedeki tercihin verimlilik ve fonksiyonelliği artırmaya katkı sağlayacağı, ayrıca bu koşullan sağlayan ve içlerinde yerli üreticileri de barındıran 3 adet üreticinin serbest rekabet için yeterli sayıyı oluşturduğu,
2. Teknik şartnamede talep edilen değişikliklerin yapılmasının ise, serbest rekabet koşullarının oluşturulması açısından uygun olacağı, talep edilen değişikliklerin verimlilik ve fonksiyonellikle ilgisinin bulunmadığı kanaatine varılmıştır." denilmektedir.

Teknik görüşün sonuç kısmında; büyük miktarlı alımlar dışında, solo ve körüklü olmak üzere 2 farklı tipte otobüsün birlikte alınmasının verimlilik ve fonksiyonelliğe katkı sağlayacağı, gerekli rekabet ortamının oluştuğu ancak teknik şartnamede değiştirilmesinin talep edildiği hususların verimlilik ve fonksiyonellikle ilgisinin bulunmadığı, bu değişikliklerin yapılmasının rekabet ortamının oluşmasına katkı sağlayacağı anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; akademik bir kuruluştan alınan teknik görüş doğrultusunda itirazen şikayete konu düzenlemelerden, ihalenin kısmi teklife açık olmamasının verimlilik ve fonksiyonelliğin sağlanmasına yönelik olduğu, ancak teknik şartnamede yer alan düzenlemelerin genel olarak ihaleye katılımı engellediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuş olup, ihalenin mevcut dokümanına göre sonuçlandırılmasının, Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelere aykırı olacağı anlaşılarak, ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptaline karar verilmesi gerekmekle birlikte incelemeye konu ihale, Kurulun 13.06.2011 tarih ve 2011/UM.II-2006 sayılı kararı ile iptal edildiğinden karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Karar verilmesine yer olmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.