Doktorun genel kabul görmüş tıbbi kurallara aykırı hareket etmesi halinde kusurlu sayılacağı hk.

Karar

 

Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2022/1337 E.  ,  2022/1583 K.

 

T.C.

 

D A N I Ş T A Y

 

ONUNCU DAİRE

 

Esas No : 2022/1337

 

Karar No : 2022/1583

 

TEMYİZ EDENLER (DAVACILAR) : Kendi adlarına asaleten, …'e velayeten … ve …

 

VEKİLİ : Av. …

 

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA

 

VEKİLİ : Av. …

 

İSTEMLERİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

 

YARGILAMA SÜRECİ :

 

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, 16/07/2015 tarihinde düşme sonucu sol kolu kırılan küçük ...'ün götürüldüğü Yalova Devlet Hastanesinde uygulanan hatalı tıbbi müdahale ve tedavi sonucu uzuv kaybı yaşamasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla … için 50.000,00 TL (miktar artırım dilekçesi ile 790.250,81 TL'ye artırılan) maddi, 50.000,00 TL (miktar artırım dilekçesi ile 100.000,00 TL'ye artırılan) manevi; … için 50.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL (miktar artırım dilekçesi ile 100.000,00 TL'ye artırılan) manevi; … için 1.000,00 TL maddi, 30.000,00 TL (miktar artırım dilekçesi ile 100.000,00 TL'ye artırılan) manevi; tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

 

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayla ilgili bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu ... İhtisas Kurulunun … tarih, … sayılı raporunda, bu tür kırıklardan sonra her türlü özene rağmen kompartman sendromu gelişebileceği, bunun bir komplikasyon olduğu, sağlık hizmetini sağlık personeli aracılığı ile yürüten idareye atfı kabil kusur bulunmadığı belirtilmiş ise de; aynı rapor ile, bu tür kırıklardan sonra 12-24 saat içinde alçıya bağlı bir problem olup olmadığı açısından hekimin hastayı tekrar değerlendirmesi gerekirken ilgili hekimin hastayı takibinin eksik olduğunun da ortaya konulduğu, buna göre, ilgili hekimin kırığa uyguladığı alçıyı 12-24 saat içinde kontrol etmesi gerekirken bu yükümlülüğünü ihmal ettiği, gereken dikkat ve özenin gösterilmediği ve istenmeyen neticenin meydana gelmesine ihmaliyle sebebiyet verdiği anlaşıldığından, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu gerekçesiyle Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 21/11/2018 havale tarihli iş gücü kaybına ilişkin raporu ile iş görmezlik tazminatının hesaplandığı 05/02/2019 havale tarihli bilirkişi raporu ve dava tarihine kadar olan faturalandırılmış hastane ve tedavi masraflarının hesaplandığı 22/10/2019 havale tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınarak maddi tazminat talebinin 817.666,79 TL'lik kısmı ile manevi tazminat talebinin, … için 50,000,00 TL, … ve …'ün her biri için 20.000,00 TL'den toplam 40.000,00 TL olmak üzere 90.000,00 TL'lik kısmına yönelik olarak davanın kabulüne, fazlaya ilişkin tazminat taleplerine yönelik olarak davanın reddine, hükmedilen 101.000,00 TL maddi ve 90.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden; miktar artırım dilekçesi ile artırılan 716.666,79 TL maddi tazminatın ise miktar artırım tarihinden (04/12/2019) itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

 

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davalı idarenin; Mahkemece davanın kabul edilen 817.666,79 TL maddi ve 90.000,00 TL manevi tazminata ilişkin istinaf başvurusunun reddine, Mahkeme kararının, maddi ve manevi tazminat taleplerinin kabulüne ilişkin hüküm fıkralarının; "Davalı idare tarafından, idareye başvurunun yapıldığı 24/06/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte, maddi tazminat olarak; iş göremezlikten kaynaklanan 790.250,81 TL'nin davacı …'e, 27.415,98 TL hastane ve tedavi masrafının davacılara; manevi tazminat olarak, 50.000,00 TL'nin …'e, 20.000,00 TL'nin Baba …'e, 20.000,00 TL'nin Anne …'e ödenmesine" şeklinde düzeltilmesine; davacıların istinaf başvurusunun, Mahkeme kararının maddi tazminat isteminin reddedilen (23.584,02 TL) kısmı ile miktar artırım dilekçesi ile artırılan 170.000,00 TL manevi tazminat tutarı bakımından reddine, manevi tazminat talebinin Mahkemece reddedilen 40.000,00 TL'lik kısmı ile yasal faizin başlangıç tarihine ilişkin kısmının kabulü ile Mahkeme kararının manevi tazminatın reddedilen 40.000,00 TL'lik kısmı ile tarafların haklılık oranlarının değişmesi sebebiyle yeniden dağıtımı gereken yargılama giderlerine ilişkin (maddi tazminatın kabul ve reddedilen tutarları üzerinden davacılar lehine takdir edilen 57.933,34 TL, davalı lehine takdir edilen 3.537,60 TL nispi vekalet ücretleri hariç, manevi tazminatın kabul ve reddedilen tutarları üzerinden taraflar lehine hükmedilen vekalet ücretleri ve nispi harca ilişkin olanlar dahil) tüm hükümlerinin kaldırılmasına, davalı idarece idari başvurunun yapıldığı 24/06/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte; Mahkemece hükmedilen 20.000,00 TL'ye ilaveten 30.000,00 TL manevi tazminatın baba …'e ödenmesine, Mahkemece hükmedilen 20.000,00 TL'ye ilaveten 10.000,00 TL'nin anne …'e ödenmesine karar verilmiştir.

 

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : I- Davacılar tarafından, manevi tazminata yönelik olarak miktar artırım dilekçesi ile artırılan miktarın kabul edilmesi gerektiği, hükmedilen manevi tazminat miktarının yetersiz olduğu öne sürülerek hukuka aykırı kararın bozulması talep edilmektedir.

 

II- Davalı idare tarafından, olayda hizmet kusurunun bulunmadığı, bilirkişi raporunda da bu hususun sabit olduğu, bilirkişi raporunda ve mahkeme kararında itirazlarının değerlendirilmediği, ihbar talebinin hukuka aykırı şekilde reddedildiği, hükmedilen tazminatlara yönelik faizin başlangıç tarihlerinin hatalı belirlendiği, artırılan manevi tazminat miktarının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek Mahkeme kararının aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

 

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Taraflarca karşılıklı olarak temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.

 

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

 

DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

 

TÜRK MİLLETİ ADINA

 

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

 

İNCELEME VE GEREKÇE :

 

MADDİ OLAY :

 

18/12/2004 doğumlu küçük …, 16/07/2015 tarihinde düşme sonucu sol kolundan yaralanmış, götürüldüğü Yalova Devlet Hastanesinde aynı gün ameliyata alınmış, sonrasında kolu alçıya alınıp servise yatırılmıştır. Ertesi gün hastaneden çıkışı yapılırken hastanın kolunda herhangi bir değişiklik olması halinde müracaat etmesi, aksi halde bayramdan sonraki ilk gün olan 20/07/2015 tarihinde kontrole gelmesi istenilmiştir.

 

20/07/2015 tarihinde hasta kontrole geldiğinde elinde şişme ve morarmanın bulunmadığı, ancak ağrı hissinin de olmaması nedeniyle alçısı tamamen gevşetilmiş, daha sonra Şevket Yılmaz Hastanesine sevk edilmiştir. Bu hastanede alçısı açılarak ameliyata alınmış ve sonrasında klinik takip önerilmiştir.

 

Devam eden süreç sonunda hastada kompartman sendromu oluşmuştur. Bunun üzerine davacılar tarafından, küçük …'ün götürüldüğü Yalova Devlet Hastanesinde uygulanan tıbbi müdahale ve tedavinin hatalı uygulanmasından dolayı uzuv kaybı yaşamasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla bakılan dava açılmıştır.

 

İdare Mahkemesince, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu ... İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda; "16/07/2015 tarihinde düşme sonucu yaralanarak götürüldüğü Yalova Devlet Hastanesinde aynı gün sol humerus suprakondiler, radius ve ulna distal uç deplase kırık nedeniyle yapılan kapalı redüksiyon ve alçı uygulaması sonrasında kompartman sendromu geliştiği bildirilen Mehmet oğlu, 18/12/2004 doğumlu … hakkında düzenlenmiş adli ve tıbbi belgelerin değerlendirmesinde; küçükte sol humerus suprakondiler, radius ve ulna distal uç deplase kırık tanısı ile yapılan kapalı redüksiyon ve alçı uygulamasının tıbben uygun olduğu, bu tür kırıklardan sonra her türlü özene rağmen kompartman sendromu gelişebileceği, bunun bir komplikasyon olduğu, ancak bu tür kırıklardan sonra 12-24 saat içinde alçıya bağlı bir problem olup olmadığı açısından hekimin hastayı tekrar değerlendirmesi gerektiği tıbben bilindiğinden hekimin takibinin eksik olduğu cihetle uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olmadığı, söz konusu sağlık hizmetini sağlık personeli aracılığı ile yürüten idareye atfı kabil kusur bulunmadığı" yolunda görüş bildirilmiştir.

 

Adli Tıp Kurumu ... Adli Tıp İhtisas Kurulunun söz konusu raporu dikkate alınarak, …'ün iş gücü kaybı oranının belirlenmesi amacıyla düzenlenen Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 21/11/2018 tarihli raporunda, "sonuç olarak meslekte kazanma gücünü % 46 (yüzdekirkaltı) oranında kaybetmiş olduğu, kişinin iyileşme süresinin olay tarihinden itibaren 18 (onsekiz) aya kadar uzamış olduğu..." belirtilmiştir.

 

İlk derece Mahkemesince, yukarıda anılan bilirkişi raporları hükme esas alınarak davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

 

İLGİLİ MEVZUAT:

 

Anayasanın 125. maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

 

İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

 

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesi, 1. fıkrasında, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler, elektronik işlemler ile ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrasında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı; ancak, davanın ihbarının Danıştay, mahkeme veya hâkim tarafından resen yapılacağı kurala bağlanmıştır.

 

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27. maddesi, 1. fıkrasında, davanın taraflarının, müdahillerin ve yargılamanın diğer ilgililerinin, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olduğu; 61. maddesi, 1. fıkrasında, taraflardan birinin, davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebileceği; 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği hükümleri yer almaktadır.

 

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

 

Davacılar tarafından, uygulanan tıbbi müdahale ve tedavinin hatalı uygulanmasından dolayı uzuv kaybı yaşanmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla davalı idare aleyhine açılan işbu tam yargı davasında yapılacak yargılama sonucunda idarenin tazmin yükümlülüğünün olduğuna hükmedilmesi halinde davalı idarenin dava konusu olaya ilişkin olarak sorumluluğu olan kişi veya kişilere rücu edebileceği dikkate alındığında, bu kişilerin menfaatlerinin bakılan davanın sonucundan etkileneceği açıktır.

 

Nitekim, Mahkemece bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumunca düzenlenen raporda, davacı küçüğe tıbbi müdahalede bulunan hekimin takibinin eksik olması nedeniyle uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olmadığı belirtilerek ilgili hekime kusur atfedilmiş ve davalı idarece de davanın bahsedilen hekime ihbarı talep edilmiştir.

 

Bu itibarla; yukarıda belirtilen Kanun hükümlerinde öngörülen davanın ihbarı için geçerli koşulların oluştuğu anlaşılmakta olup, Mahkemece, esastan karar verilirken dava konusu olayda idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davanın resen ilgililere ihbar edilmesi gerektiğinden, bu husus gözetilmeksizin yapılan yargılama sonucunda verilen kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

 

Öte yandan, işbu bozma kararı üzerine Mahkemece bozmaya uyularak ilgili kişi veya kişilere davanın ihbarı sağlandıktan sonra uyuşmazlığın esası hakkında karar verilirken olayda hizmet kusurunun bulunduğuna hükmedilmesi halinde, iş gücü kaybından kaynaklanan maddi zararın yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle aşağıda belirtilen ilkeler çerçevesinde hesaplanması gerekmektedir. Zira, İdare Mahkemesince, iş göremezlik tazminatının hesaplandığı 05/02/2019 havale tarihli raporun hükme esas alındığı, söz konusu rapor doğrultusunda maddi tazminat isteminin kabulüne karar verildiği, ancak, anılan hesap bilirkişi raporunda, davacı …'ün 11-25 yaş arası çalışma gücü (efor) kaybı zararına yer verilmediği gibi, pasif devre zararı hesaplanırken de iş gücü kaybı oranının %46 yerine %34 olarak kabul edildiği, ayrıca aşağıda belirtilen ilkelere uyulmaksızın maddi zarar hesabı yapıldığı anlaşılmaktadır.

 

Buna göre, anılan rapor hükme esas alınabilecek nitelikte olmayıp, idarenin kusurlu faaliyeti nedeniyle vücut bütünlüğü kısmen veya tamamen ihlal edildiği kanaatine varılması halinde, küçük Fırat Gönül'ün uğramış olduğu iş gücü kaybından kaynaklanan maddi zararı yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle aşağıda belirtilen ilkeler çerçevesinde hesaplanmalıdır:

 

Öncelikle, dava dilekçesinde, davacı küçüğün olay nedeniyle uğradığı maddi zarar kalemleri, gelir kaybı ve çalışma (beden) gücü kaybı olarak belirtilmiştir. Bu nedenle her bir kaleme yönelik ayrı ayrı irdeleme yapılmalıdır.

 

1- Gelir kaybına ilişkin maddi tazminat istemi yönünden:

 

Davacı küçük olay tarihinde 11 yaşında olup, herhangi bir işte çalışması yasal olarak mümkün bulunmadığından gelir kaybına uğraması söz konusu değildir.

 

2- Çalışma gücü (efor) kaybına ilişkin maddi tazminat istemi yönünden:

 

Tazminat hukukunda, çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin kalıcı sakatlığı nedeniyle uğramış olduğu beden gücü kaybına bağlı olarak gelirinde ve dolayısıyla mal varlığında bir eksilme meydana gelmemiş olsa dahi "güç (efor) kaybı tazminatı" olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir. Beden gücü kaybına uğrayan kişinin günlük yaşamını ve çalışma hayatını sürdürebilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarf ettiği gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu "fazladan sarf edilen gücün" oluşturduğu esası benimsenmiştir. Bu doğrultuda, idari faaliyetlerin neden ve etkisiyle kamu görevlilerinin veya diğer kişilerin güç (efor) kaybına dayanan maddi zararının idare hukukunun ilke ve kuralları uyarınca idarece tazmin edilmesi gerektiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.

 

İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan toplam zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde ve gücünde meydana gelen azalmayı ifade etmektedir.

 

Uyuşmazlıkta, davacı küçüğün dava konusu olay nedeniyle %46 oranında bedensel güç kaybına uğradığı, bu nedenle günlük yaşamını ve çalışma hayatını emsallerine ve eskiye nazaran daha fazla güç (efor) sarf ederek sürdürmek zorunda kalması nedeniyle maddi zararının bulunduğu yolunda karar verilmesi halinde, davacının güç (efor) kaybından doğan zararı;

 

…'ün zarara uğradığı tarihten (yüksek öğrenim göreceğinin kabul edilmesi nedeniyle) 25 yaşını tamamlayacağı tarihe kadar olan dönemdeki zararı, bir çalışmanın karşılığı değil, ekonomik bir değer taşıyan yaşamsal faaliyetlerin sürdürülmesinin karşılığı olduğundan, asgari geçim indirimi hariç o tarihlerde yürürlükte olan net asgari ücretler dikkate alınarak hesaplanmalı, bu şekilde belirlenecek miktara doğrudan kalıcı iş gücü kaybı oranı (%46) uygulanmalıdır. Bu dönem zararı hesaplanırken, bilirkişi rapor tarihi itibarıyla gerçekleşmiş olan zarar, başka bir ifadeyle, bilinen/işlemiş dönem zararı için progresif rant yöntemi (iskonto ve artış oranları) uygulanmayacak, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarih ile 25 yaşın ikmali arasındaki dönem zararı ise, progresif rant yöntemine tabi tutulacaktır.

 

Davacı küçüğün 25 yaşını doldurduğu tarihten aktif çalışma yaşının sonuna kadar (60 yaşını tamamlayacağı tarihe kadar) olan aktif dönemdeki (işleyecek aktif dönem) zararın ise, 2022 yılı itibarıyla asgari geçim indirimi uygulamasının sona erdiği de dikkate alınarak, bilinen son net asgari ücret miktarı 1/Kn katsayısına göre her yıl %10 arttırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmak ve kalıcı iş gücü kaybı oranı uygulanmak suretiyle hesaplanması gerekmektedir.

 

Ayrıca, davacının 60 yaşını tamamladığı tarihten muhtemel bakiye yaşam süresinin sonuna kadar geçen pasif devrede de zararın oluşacağı ve bu zararın asgari ücret düzeyinde olacağının kabulü gerekmektedir. Pasif dönem zararının hesaplanması sırasında esas alınan asgari ücret, bir çalışmanın karşılığı değil, ekonomik bir değer taşıyan yaşamsal faaliyetlerin sürdürülmesinin karşılığıdır. Pasif dönemde davacının maddi zararı, bilinen son net asgari ücret miktarı 1/Kn katsayısına göre her yıl % 10 artırılmak ve % 10 iskontaya tabi tutulmak ve kalıcı iş gücü kaybı oranı uygulanmak suretiyle hesaplanmalıdır.

 

Bu itibarla, temyize konu kararda, davanın ihbarına ilişkin usul kurallarının yanında hesaplama yöntem ve tekniği uygun bulunmayan bilirkişi raporuna dayanılarak eksik inceleme sonucu karar verilmesi nedeniyle de hukuka uyarlık görülmemiştir.

 

KARAR SONUCU :

 

Açıklanan nedenlerle;

 

1. Tarafların temyiz istemlerinin KABULÜNE,

 

2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak taraflarca yapılan istinaf başvurularının kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin temyize konu .. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,

 

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 23/03/2022 tarihinde kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.

Bu sayfa 262 kez görüntülendi.