Teklif dosyasında sunulan Ticaret Sicil Gazetesinin tüzel kişiliğin son durumunu yansıtmadığının tesbiti halinde, teklif değerlendirme dışı bırakılır mı?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Ordu İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğitarafından 25.09.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Ordu Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine Bağlı Sağlık Tesislerinin Özel Güvenlik Hizmetiâ€� ihalesine ilişkin olarak Safari Özel Güvenlik ve Eğitim Hizmetleri A.ş�.nin 01.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.11.2013tarih ve 34648sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

                      Başvuruya ilişkin olarak 2013/4004sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif zarfında sunduğu Ticaret Sicil Gazatesi’nde yer alan bilgilere göre sermayesinin 1.000.000,00 TL olduğu ve tek ortaktan oluştuğunun 07.06.2013 tarih ve 8337 sayılı Gazete’den anlaşıldığı, fakat şirketin 04.01.2013 tarih ve 8229 sayı, 11.01.2013 tarih ve 8234 sayı, 18.01.2013 tarih ve 8239 sayılı gazetelerden anlaşılacağı üzere şirketin mevcut 1.000.000,00 TL sermayesinin 500.000,00 TL ye düşürülmesi için işlem başlattıkları ve iki aylık süre verildiğinin belirtildiği, bu sürenin 2013 yılının üçüncü ayında dolmasına rağmen herhangi bir işlem yapılmadığı ve tam tersine 07.06.2013 tarih ve 8337 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde eski sermaye olan 1.000.000,00 TL üzerinden hisse devri gerçekleştirildiği, hisse devrinin ilgili Kanun çerçevesinde nasıl gerçekleştirildiğini anlamadıkları, sermaye azaltılmasına giren bir şirketin azaltma işlemi tamamlanmadan devir işleminin gerçekleştirilmesinin imkânsız olduğu,

İdarenin itirazlarına verdiği cevapta, 2012 yılında şirket sermayesinin düşürüldüğünü belirttiği, ancak

a) 2012 yılında sermayenin düşürüldüğüne dair tescil ve ilan edilmiş Ticaret Sicil Gazetesi’nin mevcut olmadığı,

b) Halen Ticaret Sicil Gazetesi’nde mevcut hisse bedelinin 1.000.000,00 TL olduğu ve bu bedel üzerinden hisse devrinin en son 07.06.2013 tarih ve 8337 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde yer aldığı,

c) Ticaret odası kayıtlarında da mevcut hissesinin 1.000.000,00 TL olarak yer aldığı,

Buna göre söz konusu şirketin belgelerde oynama yaptığı, gerçeği yansıtmayan belgelerle iştirak ettiğinin açıkça görüldüğü, bu bağlamda adı geçen şirket hakkında ilgili Kanun maddeleri gereği belgede sahtecilik ve gerçeğe aykırı belge sunmaktan yasal işlemlerin başlatılması gerektiği,

2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin özel güvenlik mali sorumluluk sigortasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.4.2.23′üncü maddesi kapsamında ve 11.10.2013 tarih ve 2013/UH.III-3992 ile 02.10.2013 tarih ve 2013/UH.II-3829 sayılı kararları örneğinde yer alan açıklamalar doğrultusunda açıklama yapılıp yapılmadığının araştırılmasını eğer örneklerde yer alan açıklama kapsamında açıklama yapılmadıysa açıklamanın yetersiz bulunarak elenmesi gerektiği yönündeki iddialarının idare tarafından reddedildiği, özel mali güvenlik sorumluluk sigortasının anılan kararlar örneğinde yer alan açıklamalar doğrultusunda açıklama yapılıp yapılmadığının tekrar araştırılması gerektiği,

İdareye yaptıkları başvuruda “Aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında istenildiyse, EK-O5 veya EK-O7 tutanaklarının mevzuata uygun olarak her sayfasının imzalanıp kaşelenmesi gerekir” şartı uyarınca imzalarının ve kaşelerinin olup olmadığının tekrar kontrol edilmesi gerektiğini belirttikleri, idarece itirazlarının reddedildiği, bu belgenin de mevzuat doğrultusunda tekrar incelenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1'inci iddiasına ilişkin olarak:

İtirazen şikâyet dilekçesinde ihale üzerinde bırakılan tüzel kişinin sermaye azaltma işlemi ve hisse devrinin usulüne uygun olmadığı, bu bağlamda sunduğu ilgili belgelerin de uygun olmadığı iddia edilmektedir.

İtirazen şikâyet dilekçesinde ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklifi kapsamında 07.06.2013 tarih ve 8337 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nin sunulduğu iddia edilmiştir. Ancak aşağıda da görüleceği üzere ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından 18 Ekim 2011 tarih ve 7923 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nin 319 ve 397'nci sayfaları sunulmuştur.

Başvuru sahibinin iddiasının esas itibarı ile ihale üzerinde bırakılan tüzel kişinin sermaye azaltma işlemi ve hisse devrinin mevzuata uygun olmadığı yönünde olduğu, bu hususlar ile doğrudan bağlantılı yeterlik kriterinin ise İdari ş�artname'nin 7.1.b.2 maddesinde düzenlendiği göz önüne alındığında, öncelikle ihale üzerinde bırakılan isteklinin anılan madde uyarınca sunduğu belgelerin uygun olup olmadığının incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İdari ş�artname'nin 7.1'inci maddesinde “İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

a) Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası veya ilgili meslek odası belgesi;

1) Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da ilgili meslek odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı bulunduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,

c) …â€�düzenlemesi yer almaktadır.

 İdari ş�artname'nin 7.1.b.2 maddesinden ihaleye katılan tüzel kişi olan istekli tarafından teklifi kapsamında ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgelerin sunulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede ihale üzerinde bırakılan istekli CNS Güvenlik Eğitim ve Koruma Hizmetleri Ticaret Ltd. ş�ti. tarafından teklifi kapsamında 18 Ekim 2011 tarih ve 7923 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nin 319 ve 397'nci sayfalarının sunulduğu; 319'uncu sayfada 05.10.2011 tarih ve 2011-012 sayılı gündemi hisse devri olarak belirlenen ortaklar kurulu kararının yer aldığı, bu kararın üçüncü maddesinde “Vaki devir neticesinde şirket sermayesi ve hissedarları Barış Güvenlik Ve Koruma Hizmetleri Ticaret Limited ş�irketi: 950.000.TL (dokuzyüzellibinlira) -Fahri Alkan 50.000.TL(Ellibinlira) ş�eklini almıştır.â€� kararına yer verildiği, 397'nci sayfasında ise 03.10.2011 tarih ve 2011-011 sayılı “Eski şirket müdürlüklerinin iptali ve yeni şirket müdürü tayin edilmesiâ€� gündemini konu alan ortaklar kurulu kararına yer verildiği tespit edilmiştir.

Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nin internet sayfası üzerinden yapılan sorgulama sonucunda CNS Güvenlik Eğitim ve Koruma Hizmetleri Ticaret Ltd. ş�ti. ile ilgili ihale tarihi itibarı ile en güncel ilanın 7 Haziran 2013 tarih ve 8337 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nin 840'ıncı sayfasında yer aldığı, söz konusu sayfada yayımlanan 27.05.2013 tarih ve 2013/004 sayılı “hisse devriâ€� gündemli ortaklar kurulu kararında “2- Vaki devir neticesinde şirket sermayesi ve hissedarları Dilek Alkan: 1.000.000.TL(Birmilyonlira) 3-Halen şirket müdürü olan Ferhat Alkan'ın müdürlüğünün devamınaâ€� ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda yapılan tespitlerden CNS Güvenlik Eğitim ve Koruma Hizmetleri Ticaret Ltd. ş�ti. tarafından teklifi kapsamında sunulan Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nin İdari ş�artname'nin 7.1.b.2 maddesinde istenildiği üzere “Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesiâ€� olmadığı anlaşıldığından adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

2 ) Başvuru sahibinin 2'nci iddiasına ilişkin olarak:

 4734 sayılı Kanun'un “İhalelere Yönelik Başvurularâ€� başlıklı 54'üncü maddesinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde yer verilecek hususlardan olduğu hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in “Başvuruların şekil unsurlarıâ€� başlıklı sekizinci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerâ€� başvuru dilekçelerinde yer verilecek hususlar arasında sayılmıştır.

Aynı Yönetmelik'in 16'ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde Kurum tarafından yapılacak ön incelemede başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediğinin değerlendirileceği, aynı maddenin ikinci fıkrasında, başvuru dilekçesi ve ekinde anılan maddede belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hususlarına yer verilmiştir.

Diğer taraftan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 11'inci maddesinin sekizinci fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.â€� açıklaması yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerine göre, Kurum tarafından esasın incelenmesine geçilmesinin koşullarından biri, itirazen şikâyet başvurularında yer alan iddiaların somut delillere dayandırılmasıdır. Ayrıca yukarıda aktarılan hükümlerden şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillere yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerindeki ikinci iddiasının ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklifine ilişkin açıklamasının “tekrar incelenmesi gerektiğiâ€� şeklinde ifade edildiği dikkate alındığında, söz konusu ifadenin esas itibarı ile bir yeniden inceleme talebi olduğu ve doğrudan bir mevzuata aykırılık iddiası taşımadığı, dolayısı ile başvuru sahibinin iddiasının bu hali ile açık bir mevzuata aykırılık iddiası olmadığı gibi somut delillere de dayalı olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerindeki yer verilen ikinci iddianın açık bir mevzuata aykırılık iddiası olmadığı gibi somut delillere de dayalı olmadığı, dolayısı ile söz konusu iddianın yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince bu iddianın şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli CNS Güvenlik Eğitim ve Koruma Hizmetleri Ticaret Ltd. ş�ti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.