Mali müşavirlik mesleğini yapmaktan geçici olarak alıkoyulma kararı, temyiz edilebilir mi? (Karşı Oy)

Karar

 

 

Danıştay 8. Daire Başkanlığı  2022/2606 E.  ,  2022/2696 K.

 

T.C.

 

D A N I Ş T A Y

 

SEKİZİNCİ DAİRE

 

Esas No : 2022/2606

 

Karar No : 2022/2696

 

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...

 

VEKİLİ : Av. …

 

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- … Bakanlığı

 

VEKİLİ : Av. …

 

2- … Odaları Birliği

 

VEKİLİ : Av. …

 

3- … Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Başkanlığı

 

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

 

YARGILAMA SÜRECİ :

 

Dava konusu istem: İskenderun'da serbest muhasebeci mali müşavir olarak görev yapan davacı tarafından, hakkında yapılan disiplin soruşturması sonucunda, İskenderun Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Disiplin Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile … sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu Disiplin Yönetmeliği'nin 6/n, 11 ve 7/a maddesi uyarınca "6 ay geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma" cezası ile cezalandırılmasına karşı yapmış olduğu itirazın Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği Disiplin Kurulu'nun … tarih ve …. sayılı kararı ile reddedilmesine yönelik kararın Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın 03/09/2020 tarihli Olur'u ile onaylanmasına ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.

 

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının muhasebe işlemlerini üstlendiği A.M.U.'nun faaliyet konusunun telefon ve kontör satışı üzerine olduğu, satışlarının kâr marjının oldukça düşük ve KDV'den muaf olduğunun davacı tarafından da ifade edildiği, mükellefin kayıtlarında ve beyannamelerinde iş hacmi ile mütenasip bulunmayan oldukça yüksek tutarlı faturaları olduğu, mükellefin Pos Cihazları vasıtasıyla kredi kartlarını kullanarak ihtiyaç sahiplerine borç para verdiği, karşılığında faiz geliri elde ettiğinin yapılan inceleme ile ortaya konulduğu, teslim ve hizmetlerin karşılığını teşkil eden bedelin tamamının kredi kartı ile yapılan tahsilat olduğu, mükellefin kayıtlarında ve beyannamelerinde iş hacmi ile mütenasip bulunmayan oldukça yüksek tutarlı faturaları olduğu, mükellefin 04 ila 08/2014 dönemlerine ilişkin vermiş olduğu KDV beyannamelerinde 1,893.916,00-TL tutarın tamamına yakınının kredi kartı ile yapılan tahsilat olduğu, mal ve hizmet satışlarının tamamına yakını kredi kartı ile tahsil edilen teslim ve hizmetler olarak 1.526.824,01-TL tahsil edildiği, 2014 yılındaki mal/hizmet alışları ile ilgili mükellefler hakkında yapılan araştırmalarda da söz konusu mükelleflerin satışlarının tamamına yakını kredi kartı ile yapılan satışlar olduğu, bununla birlikte POS kullanmak suretiyle ikrazalcılık yapmaktan dolayı incelemeye sevk edildikleri, yüksek tutarlardaki satışlarına karşılık çok cüzi tutarlarda ödenecek vergi beyan edildiği ve beyan edilen bu vergilerin de ödenmediği şeklindeki tespitler birlikte değerlendirildiğinde; davacının beyanname ve bildirimlerini onayladığı mükellefinin belgeleri üzerindeki gerekli araştırma ve inceleme yükümlülüğünü yerine getirmediği, kendisine sunulan belgeler üzerinde herhangi bir sorgulama gerçekleştirmediği, bu suretle mükellefin muhasebe işlemlerinin yürütülmesi esnasında kendisinden beklenilen gerekli özen ve titizliği göstermediği, mükellefin faaliyeti ile mütenasip olmayan belgelerin incelenmeksizin kayda alındığının tespit edildiği, dava konusu edilen disiplin cezasının davacıya mükellefin faturalarının sahte olup olmadığını tespit edememesi nedeniyle değil, mükellef tarafından kendisine getirilen belgeler üzerinde gerekli incelemeyi yapmaması nedeniyle verildiği anlaşıldığından dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

 

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

 

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, hukuka ve usule aykırı olduğu belirtilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

 

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idareler TÜRMOB ile Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından esasa ilişkin olarak soruşturma kapsamında yer alan bilgi ve belgeler ile ifadelerin incelenmesi sonucunda davacının eyleminin sübuta erdiği, tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği, usule ilişkin olarak ise davalılardan TÜRMOB tarafından dava konusunun temyize tabi olmadığı savunulmaktadır. Davalılardan İskenderun Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Başkanlığı tarafından ise savunma verilmemiştir.

 

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

 

TÜRK MİLLETİ ADINA

 

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

 

İLGİLİ MEVZUAT:

 

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.

 

3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.

 

6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükmüne yer verilmiştir.

 

Aynı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları"; (d) bendinde ise, "Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları" hakkında verilen kararların Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.

 

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

 

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin tek hakim sınırı dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay'a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.

 

Uyuşmazlıkta, "6 ay geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma" disiplin cezasının iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davası" olarak nitelendirilemeyeceği, nitekim 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun "Disiplin cezaları" başlıklı 48. maddesinin ikinci fıkrasında, geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma; "mesleki sıfatı saklı kalmak şartıyla altı aydan az, bir yıldan çok olmamak üzere mesleki faaliyetten alıkoymadır." şeklinde tanımlanmış olup, dava konusu disiplin kurulu kararıyla verilen mesleki faaliyetten alıkoyma cezasının, davacının faaliyette bulunduğu serbest muhasebeci ve mali müşavirlik görevinden çıkarılma sonucunu doğuran bir işlem niteliğine sahip olmadığı anlaşılmaktadır.

 

Öte yandan, serbest meslek faaliyeti, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veyahut ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması şeklinde tanımlanmakta olup, belirtilen tanımlamaya göre serbest muhasebeci mali müşavirlik mesleği ticari faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinden, bakılan davanın 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.

 

Bu durumda, temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

 

 

KARAR SONUCU:

 

Açıklanan nedenlerle;

 

1- TEMYİZ İSTEMİNİN İNCELENMEKSİZİN REDDİNE,

 

2- Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

 

Kesin olarak, 14/04/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

 

 

KARŞI OY :

 

(X)- 2577 sayılı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin maddede bentler halinde sayılan davalar hakkında verdikleri kararların, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği, aynı maddenin (c) bendinde, belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere, (d) bendinde ise, belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları hakkında verilen kararlara karşı temyiz yolunun açık olduğu hükmüne yer verilmiştir.

 

Dava konusu işlem, 2577 sayılı Kanun'un 46/1-c bendinde sayılan uyuşmazlıklar arasında yer almamakla birlikte, davacının yapmış olduğu serbest meslek faaliyetinin geçimini temin ettiği "ticari faaliyet" olarak nitelendirilebileceği, dava konusu işlemle 6 ay süreyle mesleki faaliyetinden alıkonulan davacının kazancının engellendiği açık olup; Kanun metninden de benzer sonucu doğuran her türlü işlemin temyize tabi olduğu anlaşıldığından, söz konusu hükmün getiriliş amacı doğrultusunda, anılan işlemin iptali istemiyle açılan davada, … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesi kararına karşı temyiz kanun yolunun açık olduğu, dolayısıyla temyiz isteminin esasının incelenmesi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.

Bu sayfa 255 kez görüntülendi.