Belli istekliler arasında yapılan ihale de isteklinin hangi tarih itibari ile vergi borcu bulunmaması gerekir?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

16.12.2010 tarih ve I.Y.37.13.G027/2010-67E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

                      İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından 23.06.2010 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “2009 İSKİ Güngören ş�b. Md. Mes. Sahası İçer. Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hiz. Dışı Kalmış Mev. Atk. İçsu. Hat. Kısmi Yen. ve Reh. İşiâ€� ihalesine ilişkin olarak Gintaş İnşaat Taah. ve Tic. A.ş�. – Zitaş Zülfikarlar İnş. Tic. ve San. A.ş�. Ortak Girişimi'nin 26.11.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.11.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin   01.12.2010 tarih ve 49401 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 23.06.2010 tarihinde ihalesi yapılan İSKİ Genel Müdürlüğü 2009 İSKİ Güngören ş�b. Md. Mes. Sahası İçer. Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hiz. Dışı Kalmış Mev. Atk. İçsu. Hat. Kısmi Yen. ve Reh. İşi ihalesi ile ilgili olarak idare tarafından gönderilen 03.11.2010 tarihli yazı ile sözleşme imzalamaya davet edildikleri, ancak idarenin 30.11.2010 tarihli yazısında; “Son başvuru tarihi itibariyle Gintaş İnş. Taah. Tic. A.ş�.'nin vergi borcu olduğu gerekçesiyle sözleşmenin imzalanmadığı ve geçici teminatlarının gelir kaydedildiğininâ€� bildirildiği, söz konusu ihalenin belli istekliler arasında ihale usulü ile yapıldığı, buna göre, son başvuru tarihinin esas alınması durumunda ön yeterlik sonucu yeterli bulunmamaları gerektiği, ancak idarenin 06.05.2010 tarihli yazısı ile yeterli olduklarının bildirildiği, ihaleye ilişkin birim fiyat teklif mektubunu 23.06.2010 tarihinde sundukları, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesi hükmüne göre ihale tarihi itibariyle vergi borçlarının olmaması gerektiği, oysa idarenin ön yeterlik son başvuru tarihini esas aldığı, ihale tarihi itibariyle vergi borçları olmadığından, idarenin sözleşme imzalamayıp, geçici teminatlarının gelir kaydetmesi işleminin mevzuata aykırı olduğu, iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

                      İnceleme konusu ihalenin belli istekliler arasında ihale usulü ile yapıldığı, ön yeterlik değerlendirmesi için son başvuru tarihi 16.12.2009 olan ihalede, ön yeterlik değerlendirilmesi için 22 başvuru yapıldığı, ön yeterlik değerlendirilmesi sonucu 10 adayın teklif vermeye davet edildiği, Gintaş İnşaat Taah. ve Tic. A.ş� -   Zitaş Zülfikarlar İnş. Tic. ve San. A.ş� İş Ortaklığı'nın teklif vermeye davet edilen on adaydan birisi olduğu, 23.06.2010 tarihinde yapılan ihaleye 9 isteklinin katıldığı, ihale komisyonunun 12.10.2010 tarihli kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Gintaş İnşaat Taah. ve Tic. A.ş� -   Zitaş Zülfikarlar İnş. Tic. ve San. A.ş� İş Ortaklığı olarak belirlendiği, anılan isteklinin, 03.11.2010 tarihli yazı ile sözleşme imzalamaya davet edildiği, söz konusu yazıda; “…Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeleri vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir.â€� ifadesine yer verildiği,

                      Gintaş İnşaat Taah. ve Tic. A.ş� -   Zitaş Zülfikarlar İnş. Tic. ve San. A.ş� İş Ortaklığı tarafından idareye verilen 26.11.2010 tarihli dilekçede; “Birim fiyat teklif mektubunun 2 nci maddesinde, sözleşmeye davet yazısında ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.6.1 inci maddesinde, ihale tarihi itibariyle 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan durumlarda olmadıklarına dair belge verilmesi gerektiğinin düzenlenmiş/belirtilmiş olduğunu, ihale tarihi itibariyle vergi borçlarının olmadığını ve istenilen belgeyi idareye sunduklarını, tüm yasal yükümlülükleri yerine getirdiklerinden, ihale konusu işe ilişkin sözleşme ile ilgili gereğinin yapılmasınınâ€� talep edildiği,

                      Anılan dilekçeye idare tarafından verilen 26.11.2010 tarihli cevabın 30.11.2010 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, söz konusu yazıda, Kamu İhale Kanununun 44 üncü, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 69 uncu ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.6 ncı maddesinde yer alan hükümlere yer verilerek; “…Son başvuru tarihi olan 16.12.2009 tarihi itibariyle 83.998,15 TL vergi borcunuz olduğu anlaşılmıştır… Yukarıda açıklanan ilgili mevzuatta belirtilen doğrultuda ihale yetkilisi İSKİ Yönetim Kurulu'nun 26.11.2010 tarihli kararında, idaremize sunmuş olduğunuz belgelerden Gintaş İnş. Taah. Tic. A.ş�.'nin ihalenin son başvuru tarihi olan 16.12.2009 tarihi itibariyle 83.998,15 TL vergi borcu bulunması nedeniyle, iş ortaklığınızın geçici teminatının gelir kaydedilmesi hususu karara bağlandığından, iş ortaklığınızla sözleşme imzalanması mümkün bulunmamaktadır.â€� cevabının verildiği, idarenin 29.11.2010 tarihli yazısıyla, ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Gap İnş. Tic. ve San. Ltd. ş�ti.'nin sözleşme imzalamaya davet edildiği anlaşılmıştır.

                    4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kurallarıâ€� başlıklı 10 uncu maddesinde;

                      “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

                      a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

                      b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

                      c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

                      e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

                      f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

                      g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

                      h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

                      i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

                      j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

                      Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

                      Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.â€� hükmü,

                      Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale dışı bırakılmaâ€� başlıklı 52 nci maddesinde; “(1) Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

                      a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilan eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan,

                      b) İflası ilan edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan,

                      c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan,

                      ç) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan,

                      d) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen,

                      e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen,

                      f) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan,

                      g) Bu Yönetmelik hükümlerine göre idareler tarafından belirlenen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen,

                      ğ) Kanunun 11 inci maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan,

                      h) Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen,

                      adaylar ve istekliler ihale dışı bırakılır.

                      (2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.â€� hükmü,

                      Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamamasıâ€� başlıklı 17.6 ncı maddesinde; “17.6.1  İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılmaâ€� başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

                      …

                      17.6.2.1.  Anılan belgelerin isteklilerin “son başvuru ve/veya ihale tarihindekiâ€� durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir.â€� açıklaması,

                      Yer almaktadır.

                      İdare tarafından hazırlanarak aday olabileceklere verilen ihale dokümanı içinde yer alan “Başvuru formuâ€�nda (Standart form – KİK015.1/Y); “2) Son başvuru ve ihale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri İdarenize derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.â€� ifadesinin,

                      “Birim fiyat teklif mektubuâ€�nda (Standart form – KİK015.3/Y); “2) İhale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri İdarenize derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.â€� ifadesinin,    

                      Yer aldığı ve Gintaş İnşaat Taah. ve Tic. A.ş� -   Zitaş Zülfikarlar İnş. Tic. ve San. A.ş� İş Ortaklığı tarafından idareye verilen 16.12.2010 tarihli başvuru mektubu ve 23.06.2010 tarihli birim fiyat teklif mektubunu, standart formda yer alan ifadeleri de kapsar şekilde düzenleyerek sunduğu anlaşılmıştır.

                      Yukarıda yer verilen mevzuat hükmü ve ihale dokümanında yer alan düzenlemeler doğrultusunda yapılan değerlendirme sonucu; inceleme konusu ihalenin belli istekliler arasında ihale usulüyle gerçekleştirilmiş olması nedeniyle, ön yeterlik değerlendirmesi sonucu belirlenen adayların, hem ön yeterlik değerlendirmesi için belirlenen son başvuru tarihi itibariyle hem de teklif fiyatlarının sunulduğu ihale tarihi itibariyle 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmamalarının gerektiği anlaşılmaktadır.

                      İnceleme konusu ihalede ön yeterlik başvurusu için son başvuru tarihinin 16.12.2009, ön yeterlik değerlendirmesi sonucu yeterli görülen adayların teklif fiyatlarını sunduğu ihale tarihinin 23.06.2010 olduğu, ön yeterlik değerlendirmesinde yeterli görülerek aday olarak belirlenen Gintaş İnşaat Taah. ve Tic. A.ş� -   Zitaş Zülfikarlar İnş. Tic. ve San. A.ş� İş Ortaklığı ortaklarından Gintaş İnşaat Taah. ve Tic. A.ş�.'nin, ön yeterlik son başvuru tarihi olan 16.12.2009 tarihi itibariyle vergi borcunun olduğu, başvuru mektubunda son başvuru tarihi itibariyle 4734 sayılı Kanunun onuncu maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde belirtilen durumda olmadığını (vergi borcu olmadığını) taahhüt eden Gintaş İnşaat Taah. ve Tic. A.ş� -   Zitaş Zülfikarlar İnş. Tic. ve San. A.ş� İş Ortaklığının, ortaklarından Gintaş İnşaat Taah. ve Tic. A.ş�.'nin anılan tarih itibariyle vergi borcu olduğunun tespit edilmiş olması nedeniyle, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun onuncu maddesinin altıncı maddesi hükmü uyarınca ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.