Yaklaşık maliyet tutarının ihale konusu işe ayrılmış toplam ödeneğin üzerinde olması nedeniyle ihale kararının iptal edilmesi mevzuata uygun mudur?

Karar

-KARAR-

İhaleyi Yapan Daire: Erciyes Üniversitesi Rektörlüğü (Yapı İşleri Ve Teknik Daire Başkanlığı), Merkez Kampüsü Talas Yolu KAYSERİ

Başvuru Tarih ve Sayısı: 17.12.2012 / 41647

Başvuruya Konu İhale: 2012/67238 İhale Kayıt Numaralı “Erü.Besyo Çok Amaçlı Antreman Sahaları İnşaatı” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Erciyes Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığıtarafından 26.06.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “ERÜ. Besyo Çok Amaçlı Antreman Sahaları İnşaatıâ€� ihalesine ilişkin olarak idarenin 07.12.2012 tarihli “ihalenin iptaliâ€� kararı üzerine Aydın İnş. Elk. Turizm Tic. ve San. Ltd. ş�ti. & Emir ş�urdum İş Ortaklığı 17.12.2012 tarih ve 41647 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4808 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle Erciyes Üniversitesi Rektörlüğü tarafından ihalesi yapılan ERÜ. Besyo Çok Amaçlı Antrenman Sahaları İnşaatı Yapım işi ihalesi ile ilgili olarak ilgili idarece verilen ihalenin iptal edilmesi kararının Kamu İhale Kanunu, mevzuatlara ve hukuka uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

                  İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

26.06.2012 tarihinde yapılan ihaleye 9 istekli teklif vermiş olup, Atasel Ltd. ş�ti. & Sedat Çakmak İş Ortaklığı ve Penapen PVC Ltd. ş�ti. & Özkonak Ltd. ş�ti. İş Ortaklığı'nın teklifleri bilanço ve eşdeğer belgeler için istenilen kriterleri sağlayamadığı için, Furkan Ltd. ş�ti.nin teklifi göstermiş olduğu anahtar teknik personel kendi şirketinde de çalıştığı için, Çelik Ltd. ş�ti.nin teklifi ise teminat mektubunda rakam ve yazı arasında uyumsuzluk olduğu için değerlendirme dışı bırakılmış, diğer 5 istekliye ait teklifler geçerli kabul edilerek ihale Ne-Sa Bina Onr. Yapı İnş. Tic. Ltd. ş�ti. & Mehmet BAş�OÄ�LU İş Ortaklığı üzerinde bırakılmış,

                      Kesinleşen ihale kararının isteklilere tebliğinden sonra Aydın İnş. Elk. Trz. Tic. San. Ltd. ş�ti. & Emir ş�URDUM İş Ortaklığı tarafından önce idareye şikâyet başvurusunda daha sonrasında Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ve Kurumca 17.10.2012 tarih ve 2012/UY.I-4018 sayılı karar ile “Ne-Sa Bina Onarım Yapı Taahhüt Gıda Tic. Ltd. ş�ti. & Mehmet Başoğlu İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedirâ€� denilerek düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş,

                      2012/UY.I-4018 sayılı Kurul kararı gereğince ihale komisyonu tarafından gerçekleştirilen düzeltici işlem sonucunda 14.11.2012 tarihli ihale komisyon kararı ile ihale Aydın İnş. Elk. Trz. Tic. San. Ltd. ş�ti. & Emir ş�URDUM İş Ortaklığının üzerinde bırakılmış, Can İnşaat San. Tic. A.ş�. ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiş ve karar 15.11.2012 tarihinde ihale yetkilisince onaylanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesiâ€� başlıklı 68'inci maddesinde,

“(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir.â€�hükmü yer almakta olup anılan düzenlemeden, kesinleşen ihale kararının bildiriminden sonra ön mali kontrol yapılması gereken hallerde, ön mali kontrolün tamamlanmasından sonra, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalamaya davet edileceği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un yukarıda anılan hükmü gereğince idare tarafından kesinleşen ihale kararının bildiriminden sonra ön mali kontrol yapılmış ve Erciyes Üniversitesi Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı'nın 06.12.2012 tarih ve 917 sayılı yazısında,

“14.01.2012 tarih ve 28173 mükerrer sayılı resmi gazetede yayımlanan 2012 yılı yatırım programı kapsamında üniversitemizce beden eğitimi ve spor sektöründe gerçekleştirilmesi planlanan 1998H050160 proje numaralı açık ve kapalı spor tesisleri adı altındaki “Çok Amaçlı Antrenman Salonları İnşaatıâ€� işinin 4734 sayılı kamu ihale kanununa göre Açık İhale Usulü ile Aydın İnş. Elk. Turz. Tic. San.Tic.Ltd.ş�ti. ve Emir ş�URDUM ortak girişimine 6.434.0000.-TL (KDV Hariç) bedel ile ihale edilmesi, 5018 sayılı kanun gereğince çıkarılan “ İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslarınâ€� 14 ve 17. maddeleri İle Erciyes Üniversitesi Ön Mali Kontrol İşlemleri Yönergesinin 7 ve 9. maddelerine istinaden “ kontrol edilmiş ancak uygun görülmemiştir.â€�

Uygun görülmeme gerekçeleri şunlardır;

1. )Kalkınma Bakanlığınca söz konusu projenin gerçekleştirilmesi için üniversitemize 2012-2014 döneminde toplamda 4.500.000.-TL bütçe ödeneği tahsis edilmiştir. 2012 yılı bütçesiyle bu iş için tahsis edilen ödenek miktarı ise 1.500.000.-TL'dir. Ancak söz konusu iş için idarece (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı) hazırlanan yaklaşık maliyet 8.548.256,93.- TL'dir. Görüleceği üzere bütçe ile verilen ödenekle idarece hazırlanan yaklaşık maliyet arasında çok ciddi fark vardır. Dolayısıyla idare burada 4734 sayılı kamu ihale kanunun 5. Maddesine göre; “ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamazâ€� hükmüne rağmen tahsis edilen ödeneğin yaklaşık iki katı tutarında bir yaklaşık maliyetle ihaleye çıkmış ve ödenek üstü yüklenmeye girişmiştir.
2. )   Proje kapsamında idarece yapılan maliyet ve proje değişiklikleri 18.10.2012 tarih ve 28088 mükerrer sayılı resmi gazetede yayımlanan “2012 Yılı Programıâ€� ile 2012 Yılı Programının Uygulanması, Koordinasyonu ve İzlenmesine Dair Kararâ€�ın 7/d-2. Maddesi gereğince Kalkınma Bakanlığı onayına tabiidir. Söz konusu proje kapsamında idarece yapılan proje ve maliyet değişiklikleri Kalkınma Bakanlığınca onaylanmamıştır. Dolayısıyla böyle bir onay olmadan ihaleye çıkılması maddede zikredilen mevzuat düzenlemesine aykırıdır.

Yukarıda zikredilen mevzuat düzenlemeleri ve 25.10.2010 tarihli ve 2010/DK.D-162 sayılı Kamu İhale Kurumu düzenleyici kurul kararı göz önünde bulundurularak dairenizce yapılan söz konusu ihalenin sözleşmeye bağlanmadan iptal edilmesi; gerekli proje, maliyet ve bütçe ödeneği değişikliklerinin yapıldıktan sonra yeniden ihaleye çıkılması gerekmektedir.â€�denilmiştir.

Erciyes Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının 19.12.2012 tarih ve 1477 sayılı yazı ile Kurumumuza yollamış olduğu ihale işlem dosyası incelendiğinde, ihalenin iptal edildiği gerekçeli kararın dosya içerisinde yer almadığı tespit edilmiş ve 27.12.2012 tarih ve 4389-22399 sayılı yazı ile Erciyes Üniversitesi Rektörlüğü'nden “06.12.2012 tarih ve 917 sayılı ERÜ Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı'nın Ön Mali Kontrol yazısına istinaden ihale yetkilisince ihale kararının iptal edildiğine dair alınmış olan gerekçeli kararâ€� istenilmiştir ve Erciyes Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığından alınan   03.01.2012 tarih ve 0008-0010 sayılı yazıda “19.12.2012 tarih ve 1477 sayılı yazımız ve eki belgelerinden anlaşılacağı üzere söz konusu ihale, Üniversitemiz Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığı'nın Dairemize göndertmiş olduğu 06.12.2012 tarih ve 917 sayılı Ön Mali Kontrol yazısında belirtilen gerekçelerle iptal edilmiştir. Söz konusu ön mali kontrol yazısında belirtilen gerekçelere Dairemizde aynen katıldığı için ihalenin iptal edilmesi amacıyla yeni bir gerekçeli karar alınmamış olup ön mali kontrol yazısındaki iptal gerekçelerine uyularak ihalenin iptaline karar verilmiştir. Bu aşama da ihale komisyonu tekrar toplanarak yeni bir karar alması ihale mevzuatı gereği mümkün değildir.â€� denilmiştir.

Üniversiteden gelen cevap yazısından anlaşılacağı üzere, ihalenin iptali ile ilgili olarak ihale yetkilisince gerekçeli bir karar alınmadığı ancak “Yapı İşleri Teknik Daire Başkanı ve Harcama Yetkilisiâ€� Fikret YAÄ�MUR tarafından imzalanmış olan Standart Form- KİK.019.2/Y “İhale İptal Kararının Bildirilmesi Formuâ€� ile “ERÜ. Besyo Çok Amaçlı Antrenman Sahaları İnşaatı işine ait ihale, ihale yetkilisi tarafından ERÜ. Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı'nın ekteki 06/12/2012 tarih ve 917 sayılı Ön Mali Kontrol yazısına istinaden iptal edilmiştir.â€� denilerek ihalenin iptal edildiğinin isteklilere bildirildiği tespit edilmiştir.

ş�ikâyete konu “ERÜ. Besyo Çok Amaçlı Antrenman Sahaları İnşaatı Yapım İşiâ€� anahtar teslimi götürü bedel ihale edilmiş olup Sözleşme Tasarısı'nın 9.2'nci maddesine işin süresi 800 gün olarak belirlenmiştir. İşe ait İdari ş�artname'nin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlarâ€� başlıklı 45'inci maddesinde,

“45.2.Planlanan ödenek dilimleri

45.2.1.Bu iş için planlanan yıllık ödenek dilimleri aşağıdadır;

ş�eklinde ödenek dilimleri düzenlenmiş ve 4734 sayılı Kanun'un 62'inci maddesinin

“Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

a) Yatırım projelerinin plânlanan sürede tamamlanarak ekonomiye kazandırılabilmesi amacıyla, birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibariyle ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması zorunludur. İlk yıl için öngörülen ödenek proje maliyetinin % 10'undan az olamaz ve başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllarda azaltılamaz.â€� hükmü gereğince yaklaşık maliyeti 8.548.256,93 TL olarak belirlenen ihale konusu iş için ihale onay belgesinde kullanılabilir ödenek tutarı 1.500.000,00 TL olarak belirlenmiştir.

25.10.2010 tarih ve 2010/DK.D-162 sayılı Düzenleyici Kurul kararında,

“…

4734 sayılı Kanuna göre, isteklilerin tekliflerinin 37 ve 38 inci maddelere göre değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinin ihale komisyonun yetki ve sorumluluğunda olduğu, ihale komisyonunun gerekçeli kararının belirlenmesinden sonra ihale yetkilisinin karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylamak veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal etmek yetkisine sahip olduğu anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda ihale komisyonunca verilen ihale kararının ihale yetkilisi açısından öneri niteliğinde olduğu, ihale yetkilisince yapılan incelemelerde eksiklik veya hatalar bulunduğu kanaatine varılması durumunda, ihale kararının iptal edebileceği, 45 inci madde de yer verilen düzenlemeden ise hukuken haklı sebeplerin bulunması halinde ihale yetkilisinin kararı ile sözleşme imzalamaktan imtina edilebileceği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, ihale kararının ihale yetkilisince onaylanmasının ardından ön mali kontrol aşamasında uygun görüş verilmediği ve ihale yetkilisinin bu görüşe katıldığı durumlarda veya ihale yetkilisince hukuka aykırılıkların res'en tespit edildiği durumlarda; tespit edilen hukuka aykırılıkların 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (a) veya (b) bendleri uyarınca iptal veya düzeltici işlem verilmesini gerektirmesi şartıyla, ihale yetkilisince verilen onaylama kararının iptal edilebileceği sonucuna varılmıştır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca, ihale yetkilisi veya ihale komisyonu tarafından hiçbir şekilde söz konusu ihalede itirazen şikayete konu işlem ve eylemlerle ilgili olarak alınan Kurul kararına aykırı şekilde işlem tesis edilmesi mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca, anılan Kanunun 45 inci maddesi uyarınca idarenin sözleşmenin yapılmasına ilişkin sorumluluğu ile 54, 55 ve 56 ncı maddeleri uyarınca şikayet ve itirazen şikayet başvurularına ilişkin hükümler saklıdır.

Sonuç olarak

1) İhale kararının onaylanmasından sonra, ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilmediği durumlarda, ihale yetkilisinin görüşe katılmaması halinde ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalanabileceğine;

2) İhale kararının onaylanmasından sonra, ön mali kontrol aşamasında uygun görüş verilmediği ve ihale yetkilisinin bu görüşe katıldığı veya ihale sürecindeki hukuka aykırılıkların ihale yetkilisince res'en tespit edildiği ve bu aşamada tespit edilen hukuka aykırılıkların iptal kararı verilmesini gerektirdiği durumlarda; ihale yetkilisince yetki ve usulde paralellik ilkesi gereği onaylama kararı iptal edilerek ihalenin iptaline karar verilebileceğine;

3) İhale kararının onaylanmasından sonra, ön mali kontrol aşamasında uygun görüş verilmediği ve ihale yetkilisinin bu görüşe katıldığı veya ihale sürecindeki hukuka aykırılıkların ihale yetkilisince res'en tespit edildiği ve bu aşamada tespit edilen hukuka aykırılıkların düzeltici işlem tesis edilmesini gerektirdiği durumlarda yetki ve usulde paralellik ilkesi gereği ihale yetkilisinin onaylama kararını iptal etmesinin ardından ihale komisyonunun tekrar toplanarak, daha önce aldığı kararı değiştirebileceğine veya kararında ısrar edebileceğine;

… karar verildi.â€�   denilmektedir.

İdare tarafından birden fazla yılı kapsayan bir yapım işi olarak ihaleye çıkılan ve yaklaşık maliyeti 8.548.256,93 TL olarak belirlenmiş olan ERÜ. Besyo Çok Amaçlı Antrenman Sahaları İnşaatı işi ile ilgili olarak, ön mali kontrol aşamasında Kalkınma Bakanlığınca söz konusu proje ile ilgili olarak tahsis edilmiş olan 4.500.000,00 TL tutarındaki toplam ödeneğin hesaplanmış olan yaklaşık maliyetin ancak yarısını karşıladığı, 4734 sayılı Kanun'un “Temel İlkelerâ€� başlıklı 5'inci maddesinin“Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.â€�hükmü gereğince yeterli ödeneği bulunmayan projeyle ilgili olarak ihaleye çıkılmasının mevzuata uygun olmadığı konusunda yapılan tespitlere ihale yetkilisinin de katıldığı, bu çerçevede 25.10.2010 tarih ve DK.D-162 sayılı Düzenleyici Kurul kararı da dikkate alındığında   söz konusu ihalenin iptal işleminde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

                      Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.