En avantajlı teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde oluşması halinde ihale iptal edilmeli midir?

İhaleyi Yapan Daire:  

Başvuru Tarih ve Sayısı:  

Başvuruya Konu İhale:  

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:  

Elektrik Üretim A.ş�. Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığı Nakliye ve Sigorta Müdürlüğü tarafından 16.10.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mülkiyeti EÜAş�’a ait Muğla İli Milas İlçesi Pirenlitepe mevkiinde bulunan kireçtaşı ocağından kireçtaşı üretilerek Baca Gazı Kükürt Arıtma Tesislerinde kullanılmak üzere Yeniköy Termik Santralı ve Kemerköy Termik Santralına sevk edilmesi işiâ€� ihalesine ilişkin olarak İTS İleri Teknik Sis. İth. İhr. ve Paz. Tic. Ltd. ş�ti.nin 29.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.12.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.12.2012 tarih ve 41542 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

                      Başvuruya ilişkin olarak 2012/4799 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:  

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik ş�artname'nin 9.2'nci maddesinde belirtilen ve yürürlükteki kanunlar gereği alınması gereken izinlerin yine teknik şartnamede belirtilen süre içerisinde tamamlanamayacağı,

2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin yaklaşık maliyetten yüksek olduğu için kamu zararı oluşacağıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1'inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54'üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2) Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55'inci maddesinde; idareye şikâyet süresinin ihale süreci içerisinde şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, ayrıca, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin yukarıda belirtilen süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Sonuç olarak, idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, başvuru sahibinin ihaleye teklif verdikten sonra ihale dokümanına yönelik başvuruda bulunduğu, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca, şikâyetçinin 4734 sayılı Kanun'un yukarda belirtilen hükmü gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı tarih olan ihale dokümanı satın almış olduğu 19.09.2012tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, ihale ilanında ve dokümanında yer alan söz konusu düzenlemeye yönelik şikâyet başvurusunda bulunmayıp ihaleye teklif verdiği anlaşılmıştır. Belirtilen nedenle, ihale tarihinden sonra dokümana yönelik olarak yapılan şikâyetin 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre ve ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

2 ) Başvuru sahibinin 2'nci iddiasına ilişkin olarak:

Elektrik Üretim A.ş� Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığı Nakliye ve Sigorta Müdürlüğü tarafından “Mülkiyeti EÜAş�’a ait Muğla İli Milas İlçesi Pirenlitepe mevkiinde bulunan kireçtaşı ocağından kireçtaşı üretilerek Baca Gazı Kükürt Arıtma Tesislerinde kullanılmak üzere Yeniköy Termik Santrali ve Kemerköy Termik Santralına sevk edilmesiâ€� işinin açık ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin 6.349.200,00 TL olarak hesaplandığı bahse konu ihalede 8 adet ihale dokümanı satın alındığı, 16.10.2012 tarihinde yapılan ihaleye 4 isteklinin katıldığı, 3 isteklinin teklifinin geçerli bulunduğu geçerli tekliflerin; Özşa İnş. Haf. Nak. Tar. San. Tic. Ltd. ş�ti. (6.870.000,00 TL), İTS İleri Teknik Sis. İth. İhr. ve Paz. Tic. Ltd. ş�ti. (7.362.000,00 TL) ve Pehlivanoğlu Hafr. Nak. Eml. İnş. Turz. Sey. ve Taş. Mob. Gıda Hayv. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. ş�ti. (10.164.000,00 TL) olduğu, İTS İleri Teknik Sis. İth. İhr. ve Paz. Tic. Ltd. ş�ti. ile Pehlivanoğlu Hafr. Nak. Eml. İnş. Turz. Sey. ve Taş. Mob. Gıda Hayv. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin tekliflerinin yaklaşık maliyete göre yüksek olması nedeniyle uygun görülmediği, 13.11.2012 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Özşa İnş. Haf. Nak. Tar. San. Tic. Ltd. ş�ti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

                      13.11.2012 tarihli ihale komisyon kararında  â€œTeklifler yaklaşık maliyet ve diğer tekliflere göre değerlendirilmiştir.

                      Yaklaşık maliyetin hesaplanmasında, Kuruluşumuzca daha önce ihale edilmiş olan Afşin/Mırmırındere Kireçtaşı Sahası ve Orhaneli Kireçtaşı sahası birim fiyatları esas alınmış, buna gerekçe olarak ta bu sahaların benzer özellik taşıdığı ve yakın tarihte ihalesinin yapıldığı ifade edilerek, sözleşmelerindeki fiyat farkı formülleri ile 10.05.2012 tarihi itibariyle güncel fiyatlar tespit edilmiştir. Bilahare, taşıma mesafelerindeki farklılıklar ve termik santrallara sevk edilecek kireçtaşı tane boyutu da dikkate alınarak, yaklaşık maliyete esas olmak üzere; Kemerköy Termik Santralına sevk edilecek 420.000 ton kireçtaşı için 8,98 TL/ton, Yeniköy Termik Santralına sevk edilecek 360.000 ton kireçtaşı için 7,16 TL/ton birim fiyat tespit edilmiştir. Yaklaşık maliyette her iki termik santral için birim fiyat ortalamada (6.6349.000 TL / 780.000 ton) 8,14 TL/ton olmaktadır.

Tüm bu hesap ve işlemlerin içinde kar dahil olmakla birlikte kar oranı bilinmemektedir.

Her ne kadar, bu yaklaşım, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8.maddesinde belirtilen;

“…Yaklaşık maliyet ilişkin fiyatların tespitinde;

1. Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,

b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,…â€� esas alınır hükmüne uygun bir yöntem olsa da, esas olarak kireçtaşının santral teslim maliyeti;

Kireçtaşının patlatma yoluyla ocaktan çıkarılması, tane boyutuna bağlı olarak kırma-eleme-öğütme işlemi için uygun şekilde tesis edilmiş bir süreçten geçirilmesi, santrala sevk edilmeye hazır hale getirilmiş kireçtaşının, santrala taşınması ve bu işler için gerekli yatırım altyapı ve organizasyonun kurularak bu işlemlerin eksiksiz yerine getirilmesi, bu işin gerçek maliyet kalemlerini oluşturmakta ve buna kar dahil edilerek toplam maliyet elde edilmektedir.

Yaklaşık maliyetin hesaplanması esnasında, Kemerköy ve Yeniköy Termik Santrallarına aynı sahadan maden çıkartılması ve sevk edilmesi söz konusu iken Yeniköy Termik Santrali için Orhaneli kireçtaşı sahasının, Kemerköy Termik Santrali için ise Afşin/Mırmırındere kireçtaşı sahasının baz alındığı, Yeniköy ve Kemerköy Termik Santralları için daha öncede yapılmış olan ihalede oluşan fiyatların yaklaşık maliyet hesabına dahil edilmediği, Orhaneli ve Afşin/Mırmırındere Kireçtaşı Sahası ile Pirenlitepe Kireçtaşı sahası arasındaki coğrafi farklılıkların ve buna bağlı diğer değişkenlerin dikkate alınmadığı görülmüştür.

İş bu ihalede edilen birim fiyat (6.870.000 TL / 780.000 ton) 8,80 TL/ton olup, yaklaşık maliyette hesap edilen (6.6349.000 TL / 780.000 ton) 8,14 TL/ton olarak hesap edilen ortalama birim fiyatın %8,20 oranında üzerinde olduğu anlaşılmakla birlikte,

Pirenlitepe sahasından kireçtaşı çıkarılması ve ilgili santrallara teslimi için yapılmış bir önceki ihale sonucunda imzalanan sözleşmeye göre fiyat farkı hesaplanarak;

Yeniköy Termik Santralı için ödenmiş olan 11,74 TL/Ton (Kasım 2010 için) birim fiyatı ile,

Kemerköy Termik Santralı için ödenmiş olan 11,60 TL/Ton (Eylül 2010) birim fiyatının altında olduğu görülmüştür.

Yine, daha önce yapılmış ihalelerde elde edilen fiyatlar işin yapılacağı yere, sahanın durumuna, sahaya ulaşım imkanlarına, pasa miktarına, kireçtaşı sahalarının kolay temin edilebilirliğine ve yerel koşullara bağlı olarak oluşmuş olup, kireçtaşı sahalarının zor temin edildiği yerlerde rezerv sıkıntısı yaşanmaktadır. Nitekim Kemerköy-Yeniköy Bölgesi rezerv sıkıntısı bulunan bir bölgedir. Tüm bu tespitler doğrultusunda yerel koşulların zorluğu göz önüne alındığında iş bu ihalede ortaya çıkan fiyatın makul olduğu ve kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından bu fiyatın kabul edilebilir olduğu değerlendirilmektedir.

Bunun yanından, bölgedeki iki termik santralin sürdürülebilir elektrik üretimi için çevresel hassasiyetler bakımından da bu kireçtaşının bir an önce temininde Kuruluşumuz menfaatleri açısından yarar olduğu değerlendirilmektedir.

KİK Genel Tebliğinin 16.3.2. maddesinde, yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması şartı arandığından, Komisyonumuzca ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak kabul edilen 6.870.000 TL üzerinden, Mali İşler ve Finans Yönetimi Daire Başkanlığından ek ödenei-ğin mevcut olduğu hususunda teyit alınması gerekmektedir.â€�  denilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerâ€� başlıklı 16.3 üncü maddesinde  â€œ16.3.1.  Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a)  Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b)  Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c)  Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2.  Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.â€�açıklamaları yer almaktadır.

Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususundaihale komisyonunun takdir yetkisi bulunmaktadır. İncelenen ihalede ihale komisyonunca anılan Tebliğ açıklamalarına göre işlem tesis edildikten sonra yaklaşık maliyetin üzerindeki isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.