Kısmi teklife açık ihalede farklı kısımlara teklif veren firmaların tekliflerini imzalayan yetkilinin aynı olması yasak fiil ve davranış olarak değerlendirilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Erzurum Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliğitarafından 07.05.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “98 Grup Vaka Başı Tıbbi Sarf Malzemenin Toplu Alımıâ€� ihalesine ilişkin olarak Sinerji Medikal Tıbbi Cihazlar San. Tic. ve Paz. A.ş�.'nin 14.06.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.06.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince  22.06.2012tarih ve 22678sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.06.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

                      Başvuruya ilişkin olarak 2012/2396-01sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;ihaleye katılan isteklilerden Plato Medikal Sistemler San. ve Tic. Ltd. ş�ti. ile kendilerine ait teklif mektubunun aynı kişi tarafından imzalandığı ve bu durumun, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde düzenlenen birden fazla teklif verme yasak fiilini oluşturduğu gerekçesiyle idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, Kanunun dördüncü kısmında yer alan ihalelere katılmaktan yasaklama kararının uygulanması yönünde karar alındığı, ancak, ihalenin kısmi teklife açık olduğu ve Plato Medikal Sistemler San. ve Tic. Ltd. ş�ti. ile Sinerji Medikal A.ş�.'nin ihalede farklı kalemlere teklif verdiği, Kanunun aynı ürün için birden fazla teklif verilmesini yasakladığı, aynı malzemelere teklif verilmemesi karşısında, mevcut durumda, ihale mevzuatına aykırı bir hususun olmadığı ve belirtilen fiilin 17 nci maddede düzenlenen eylemi oluşturmadığı, açıklanan nedenlerle, itirazen şikâyet başvurusunun kabulüyle, ihalelere katılmaktan yasaklanmaları yönündeki komisyon kararının iptal edilmesi gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale konusu iş, “98 Grup Vaka Başı Tıbbi Sarf Malzemenin Toplu Alımıâ€� ihalesi olup, birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmiştir.

İdari şartnamenin “Kısmi teklif verilmesiâ€� başlıklı 19 uncu maddesinde,

“19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 98 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir; Kısmi tekliflerin verilme şekli: Bu şartnamede belirtilen her bir gurup için kısmi teklif verilebilir. Grup içerisine ise kısmi teklif verilemezâ€� düzenlemesi,

“Alternatif tekliflerâ€� başlıklı 20 nci maddesinde;

“20.1. Bu ihalede alternatif teklif verilmeyecektir.â€�düzenlemesi,

Bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde; “İhale : Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,

Teklif: Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri,â€� hükmü bulunmaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde; “Kısmi Teklif: Birim fiyat teklif ve sözleşme türünün uygulandığı ihalelerde; idarelerce ihaleye katılımı, rekabeti, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında teminini ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla; ihale konusu alımın birden fazla kalemden oluşması halinde, ihale konusu alımın tamamına veya bazı mal kalemlerine teklif verilmesine, ihale konusu alımın tek bir mala ilişkin olması durumunda ise farklı şartları ihtiva eden kısımlara ayrılarak ihale konusu malın tamamına veya bir kısmına/ kısımlarına teklif verilmesine imkan verilen ihalelerde, bazı mal kalemleri veya kısımlar itibariyle teklif verilmesiâ€� şeklinde tarif edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinde yer alan hükümde; “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.â€� yasak fiil ve davranış olarak sayılmış, aynı Kanunun 58 inci maddesinde de, yasak fiil ve davranışta bulunanların kamu ihalelerine girmekten yasaklanacağına ilişkin hükme yer verilmiştir.

Diğer taraftan Kamu İhale Kurulu'nun 28.04.2008 tarih ve 2008/UM.Z.-1721 sayılı Kurul kararında; “… kısmi teklife açık bir ihalede, şirket müdürleri ve ortakları aynı kişilerden oluşan iki ayrı firmanın aynı ihalenin farklı kalemlerine teklif vermesi husususun 4734 sayılı Kanunun 17/d maddesi kapsamına giren bir fiil oluşturmayacağı…â€� hususları belirtilmiştir.

İhale komisyonu kararında, Sinerji Medikal Tıb. Cih. San. ve Tic. Paz. A.ş�.   ve Plato Med. Sis. San. ve Tic. Ltd. ş�ti. nin birim fiyat teklif mektubu eki cetvellerinin aynı kişi tarafından imzalandığı tespit edilerek 4734 sayılı Kanunun 17/d maddesi hükmü gereğince değerlendirme dışı bırakılarak, anılan Kanunun 58 inci madde hükmünün uygulanmasına karar verildiği belirtilmiştir.

Sinerji Medikal Tıb. Cih. San. ve Tic. Paz. A.ş�.'nin sunduğu teklif dosyası incelendiğinde, isteklinin ihalenin 38, 39, 40, 41, 54, 59, 60, 61, 62, 63 üncü kısımlarına teklif verdiği, birim fiyat teklif mektubu ve cetvelini şirket unvan ve kaşesi altında imzalayan ş�evki Hakan Onmuş'un yönetim kurulu başkanı olarak şirketi münferiden temsil etmeye yetkili olduğunun imza sirküleri ve ticaret sicil gazetesi örneklerinden anlaşıldığı, anılan şahsın aynı zamanda şirketin ortağı olduğu anlaşılmıştır.

Plato Med. Sis. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.'nin sunduğu teklif dosyası incelendiğinde, isteklinin ihalenin 13, 14, 15, 17, 18, 20, 22, 25, 27, 29, 30, 56, 57, 66 ncı kısımlarına teklif verdiği, birim fiyat teklif mektubu ve cetvelini şirket unvan ve kaşesi altında imzalayan ş�evki Hakan Onmuş'un şirket müdürü sıfatıyla şirketi temsil etmeye yetkili olduğunun imza sirküleri ve ticaret sicil gazetesi örneklerinden anlaşıldığı, anılan şahsın aynı zamanda şirketin ortağı olduğu anlaşılmıştır.

İnceleme konusu ihalede, iki ayrı isteklinin bulunduğu ve farklı kısımlara teklif verildiği anlaşıldığından, ilgililerin eyleminin 4734 sayılı Kanunun 17/d maddesinde belirtilen eylemi oluşturmayacağı ve bu nedenle de Sinerji Medikal Tıb. Cih. San. ve Tic. Paz. A.ş�.'nin   ve Plato Med. Sis. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.'nin   tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

B)  İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18'inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

                      İhale komisyonu kararında, Spinesis Med. Tıb. Sağ. Tek. Tur. Bilg. İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. ş�ti. firması ve Senkron Med. Paz. (Selim Yavuz) firmasının birim fiyat teklif mektubu eki cetvelinin aynı kişi tarafından imzalandığı tespit edilerek 4734 sayılı Kanunun 17/d maddesi hükmü gereğince değerlendirme dışı bırakılarak anılan Kanunun 58 inci madde hükmünün uygulanmasına karar verildiği belirtilmiştir.

Senkron Med. Paz. (Selim Yavuz)'un sunduğu 27.01.2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi örneğinden isteklinin ticaret ünvanının “Selim Yavuzâ€�, işletme adının Senkron Medikal Pazarlama olduğu anlaşılmış olup, istekli Selim Yavuz'un gerçek kişi tacir olduğu anlaşılmıştır. Selim Yavuz'a ait imza beyannamesi ve faaliyet belgesi de mevcuttur.

Ticaret ünvanı Spinesis Med. Tıb. Sağ. Tek. Tur. Bilg. İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. ş�ti. olan isteklinin sunduğu teklif dosyası incelendiğinde, Selim Yavuz'un sunduğu 08.01.2008 tarihli imza sirkülerinde, Selim Yavuz'un münferiden şirket müdürü olarak şirketin işlerini ve muamelelerini yürüteceği ve şirketi temsil edeceği belirtilmiş olup, 21.01.2008 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi örneğinde de Selim Yavuz'un şirket müdürü ve ortağı olduğu belirtilmiştir.

Ayrıca ihale dosyasında bulunan diğer belgeler incelendiğinde, her iki isteklinin teklif dosyalarında sunduğu belgelerin altındaki imzaların Selim Yavuz'a ait olduğu görülmüştür.

                      İncelemeye konu mal alımının niteliği itibariyle birbirinden bağımsız olarak ihale edilebilecek 98 ayrı mal kaleminden oluştuğu, söz konusu ihalede, Senkron Med. Paz. (Selim Yavuz)'un ihalenin 68, 69, 72, 74, 75, 76, 78, 88, 89, 90, 91, 92, 96 ncı kısımlarına teklif verdiği, buna karşın Spinesis Med. Tıb. Sağ. Tek. Tur. Bilg. İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. ş�ti.'nin ise, ihalenin 43, 70, 71, 79, 80, 94, 95 inci kısımlarına teklif verdiği, isteklilerden birinin teklif verdiği kısma diğer isteklinin teklif vermediği tespit edilmiştir.

Kararın A Bölümünde yer verilen açıklamalar çerçevesinde , Selim Yavuz'un gerçek kişi tacir olarak kendi ticari işletmesi Senkron Medikal Pazarlama adına ve şirket müdürü sıfatıyla Spinesis Med. Tıb. Sağ. Tek. Tur. Bilg. İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. ş�ti. adına teklif sunduğu, ortada iki ayrı isteklinin bulunduğu ve farklı kalemlere teklif verildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin eyleminin 4734 sayılı Kanunun 17/d maddesinde belirtilen eylemi oluşturmayacağı ve bu nedenle de tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu durumda ihalenin şikâyete konu kalemlerine ilişkin olarak alınan ihale komisyonu kararının iptal edilmesi ve Selim Yavuz ile Spinesis Med. Tıb. Sağ. Tek. Tur. Bilg. İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. ş�ti.'nin teklifinin değerlendirmeye alınmak suretiyle ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikteki işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale komisyonu kararının kararda belirtilen kısımlara ilişkin olarak iptal edilmesi ve anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alınması suretiyle bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesini   teminen “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesineâ€� karar verilmesi gerekmekte ise de; Selim Yavuz'un 15.06.2012 tarih ve 21921 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.06.2012 tarihli itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 27.06.2012 tarih ve 2012/UM.III-2663 sayılı Kurul kararında yukarıda yer verilen hususlar doğrultusunda düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği anlaşıldığından, “karar verilmesine yer olmadığınaâ€� karar verilmesi gerekmektedir.

Ayrıca; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurlarıâ€� başlıklı 11 inci maddesinin altıncı fıkrasında; “…Kısmi teklife açık ihalelerde… tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilirâ€� açıklaması bulunmaktadır.

                      İhale onay belgesi eki yaklaşık maliyet cetvelinin incelenmesi neticesinde; başvuru konusu kalemler itibariyle, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi gereğince şikâyet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 1.305,00 TL olduğu anlaşıldığından, Kurum hesaplarına fazladan yatırılan 2.613,00 TL'nin talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1) Karar verilmesine yer olmadığına,

2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi