Mali yeterliğe ilişkin sunduğu belgelerin yanıltıcı bilgiler içerdiği tespit edilen istekli hakkında hangi işlemler yapılır?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

                      Jandarma Tedarik Merkez Komutanlığı tarafından 23.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “45 Araçla 36 Güzergahta Personel Taşıma (servis) İşi” ihalesine ilişkin olarak Ender Turizm Seyehat ve Taşımacılık Ltd. şžti.'nin 07.03.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 12.03.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin   22.03.2011 tarih ve 15411 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.03.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İhalede sunulan 2009 yılı şirket bilançosunda, kısa vadeli banka borçlarının bir kısmının sehven ve bilgisayar hatası nedeni ile uzun vadeli borçlar kısmına yazılmış olduğu, 0,75 ten küçük olması gereken kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranı 0,74 olarak hesaplandığı, ancak idarenin ilgili vergi dairesinden istediği bilançodaki verilerin farklı olduğu, bu yeni verilerle söz konusu oran tekrar hesaplandığında ihaleye katılım için gerekli olan rakama ulaşılamadığı, bu durumun, teklifin esasını değiştirdiği nitelendirmesi ile birlikte şirket hakkında Kamu İhale Kanununun 58 ve devamı maddelerinin uygulanmasını ve ihale dışı bırakılmasını gerektirdiği yönünde idarece yapılan değerlendirmenin haksız olduğu, sahte ve yanıltıcı belge sunma kastı olmaksızın hata sonucu bilançodaki değerlerin yanlış yazıldığı, idarenin bilançodaki hatayı bilgi eksikliği olarak değerlendirip, kısa vadeli banka borçlarının bilançodaki yerinin tekrar düzenlenmesi için kendilerine süre verilmesi gerektiği,

2) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmeliğe göre idareye şikayet süresinin 10 gün olmasına karşın idarece kendilerine gönderilen 01.03.2011 tarih ve 4450-50 sayılı kararda itiraz süresinin 7 güne indirildiği ve savunma sürelerinin kısıtlandığı, ayrıca idarelerin kararlarında, söz konusu karara karşı kaç gün içerisinde ve hangi makama itiraz edilebileceğini belirtmesi gerekirken idarenin kararlarında bu yönde bir bilgiye yer verilmediği, bu nedenle idarenin tüm kararlarının iptal edilmesi gerektiği,

3) İhalenin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği 31 inci maddesinde ve Kamu İhale Kanunun 13/a-1 inci, b-3 üncü maddelerinde yer alan ilan ve ön yeterlik kurallarına uygun yapılmaması, ayrıca ihalenin anılan Yönetmeliğin 49, 50/b ve 69/3 maddelerinde belirtilen koşullar yerine getirilmeden yapılması nedenleriyle iptal edilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1)           Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

23 şžubat 2011 tarihinde yapılan ihaleye 6 firma teklif vermiş, Turuncu Turizm ve Seyahat Tic. Ltd. şžti. banka referans mektubu uygun olmadığından ve iki adet teklif mektubu sunduğundan, Belinay Tur. Tem. Nak. ve Gıda San. Tic. Ltd. şžti. ile MNC Tur. Tem. Akaryakıt Tic. Ltd. şžti. ihaleye katılım için zorunlu evrak ve birim fiyat teklif mektubu sunmadığından, Altınok Oto. ve Tur. Tic. Ltd. şžti. teklif dosyasında geçici teminat mektubu ve banka referans mektubu bulunmadığından, Ender Tur. Sey. ve Taş. Ltd. şžti. ise bilanço verileri ihaleye katılım için yetersiz olduğundan değerlendirme dışı bırakılmış, ihale Altur Tur. Servis ve Tic. Ltd. şžti. üzerinde bırakılmıştır.

                      Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bilanço veya eşdeğer belgeler” başlıklı 35 inci maddesinde;

                      “(1) Bilançonun veya eşdeğer belgelerin istenildiği ihalelerde;

                      a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosunun ve bilançonun gerekli görülen bölümlerinin,

                      b) (a) bendinde belirtilen belgelere eşdeğer belgelerin, her ikisinin de idarelerce istenilmesi zorunludur.

                      (2) Aday veya isteklinin birinci fıkrada belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir. Bu durumda;

                      a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması (hesaplama yapılırken; varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

                      b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması (hesaplama yapılırken, varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

                      c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50'den küçük olması,

                      yeterlik kriterleri olarak öngörülür ve sayılan üç kriter birlikte aranır. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile hakediş gelirlerinin gösterilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

İhaleye esas hazırlanan idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde;

“7.4.2. İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yılsonu bilançosu ve bilançonun gerekli görülen bölümleri veya bu belgelere eşdeğer belgeler. İsteklinin bu belgelerden birini sunması yeterlidir.

Bu durumda;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,50 olması (hesaplama yapılırken; varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,10 olması (hesaplama yapılırken, varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,75′den küçük olması gerekir. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile hakediş gelirlerinin gösterilmesi zorunludur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Ender Tur. Sey. ve Taş. Ltd. şžti. serbest muhasebeci mali müşavir onayı bulunan 2009 yılı bilançosunu ve 2009 yıl sonu rakamlarını içeren mizanı teklif kapsamında ihale komisyonuna sunmuştur. İdareye sunulan bu bilanço ve mizana göre kısa vadeli banka borçları 504.350,62 TL olup, söz konusu bilanço verilerine göre istekli aşağıdaki tabloda görüleceği üzere yeterlik kriterlerini sağlamaktadır.

İdare, Kamu İhale Kurumu EKAP sistemini kullanarak, isteklinin Gelir İdaresi Başkanlığının kayıtlarında yer alan 2009 yılı bilanço bilgilerine ulaştığında, kısa vadeli banka borçlarının 504.351,00 TL değil, 775.401,00 TL olduğu, dolayısıyla kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 1,14 oranında olduğunu tespit etmiş, bunun üzerine isteklinin bağlı bulunduğu İstanbul Davutpaşa Vergi Dairesi Müdürlüğüne ihaleye sunulan bilançonun fotokopisi gönderilerek, bilanço değerlerinin doğru olup olmadığı sorulmuştur. Davutpaşa Vergi Dairesi Müdürlüğü 25.02.2011 tarihinde isteklinin 2009 ve 2008 yıllarına ait bilançolarını idareye göndermiştir.

İstanbul Davutpaşa Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından gönderilen Ender Tur. Sey. ve Taş. Ltd. şžti.'ne ait bilanço verilerinin analizi sonucunda, aşağıdaki sonuçlara ulaşılmıştır.

                      Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 35 inci maddesi hükmü ve idari şartnamenin 7.4.2 inci maddesindeki düzenleme gereği kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,75′den küçük olması gerekirken bu oranın 1,14 olduğu anlaşılmıştır.   Bu tespitler dikkate alındığında, Ender Tur. Sey. ve Taş. Ltd. şžti.'nin 2009 yılı bilançosundaki verilerin, gerek anılan Yönetmelik hükmü gerekse idari şartnamede belirlenmiş olan yeterlik kriterlerini karşılayamadığından adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun , “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde,

“… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen…..”

Aynı Kanunun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde,

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…..                      

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

……

                      Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”

Aynı Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.“

Hükümleri yer almaktadır.

2009 yılı bilançosunda 775.401,00 TL olması gereken kısa vadeli banka borçlarını gerçeğe aykırı bir şekilde 504.351,00 TL şeklinde göstererek yeterlik kriterlerinin sağlamaya çalışan Ender Tur. Sey. ve Taş. Ltd. şžti. ile ilgili olarak ihale komisyonunca teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ayrıca idare tarafından, Kamu İhale Kanununun yukarıda belirtilen 10, 17 ve 58 inci maddesi hükümlerine göre adı geçen istekli hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesine ilişkin işlemlerin yapılıp, Kartal Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Ender Tur. Sey. ve Taş. Ltd. şžti.'nin ihale komisyonuna sunmuş olduğu bilançoda, kısa vadeli banka borçlarının 775.401,00 TL olarak yer alması gerekirken,     504.351,00 TL olarak yer almasının bilançodaki bilgilerin yanıltıcı olduğunu gösterdiği, dolayısıyla isteklinin idareye vermiş olduğu bilançodaki kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,74 olarak hesaplanmasıyla yeterlik kriterlerini karşılamasına rağmen, Kamu İhale Kurumu EKAP sisteminden ve İstanbul Davutpaşa Vergi Dairesi Müdürlüğünden edinilen bilgilere göre söz konusu oranın 1,14 olduğunun tespit edildiği dikkate alındığında, adı geçen isteklinin gerçeğe aykırı ve yanıltıcı bilanço sunduğu anlaşıldığından, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama verilmesine ilişkin işlem yapılmasının mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşılmıştır.

Bu durumda, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdare tarafından, başvuru sahibi Ender Tur. Sey. ve Taş. Ltd. şžti.'ne kesinleşen ihale kararı 01.03.2011 tarih ve 4450-10 sayılı yazı ile gönderilmiştir. Söz konusu yazıda; kesinleşen ihale kararı ile ilgili olarak, ihalenin Altur Tur. Servis ve Tic. Ltd. şžti. üzerinde bırakıldığı ve Ender Tur. Sey. ve Taş. Ltd. şžti.'nin değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilerek bu konudaki gerekçelere yer verildiği, ayrıca ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin karar verildiğinin belirtildiği, söz konusu yazının son bölümünde ise; “Bu mektubun elden tebliğ edilmesi halinde aynı gün, iadeli taahhütlü posta yoluyla gönderilmesi halinde postaya verildiği tarihi izleyen yedinci (7) gün, (bu tarihten önce tarafınıza tebliğ edilmesi halinde fiili tebliğ tarihi esas alınır.) elektronik posta yoluyla bildirilmesi halinde bildirim tarihi, faksla bildirilmesi halinde bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılacaktır.” şeklinde ifadelere yer verildiği görülmüş olup, itiraz süresinin 7 gün ile sınırlandırıldığına dair her hangi bir kaydın bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu durumda başvuru sahibinin, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmeliğe göre idareye şikayet süresinin 10 gün olmasına karşın idarece kendilerine gönderilen kesinleşen ihale kararının bildirilmesine ilişkin 01.03.2011 tarihli yazıda itiraz süresinin 7 güne indirildiği ve savunma sürelerinin kısıtlandığı şeklindeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Öte yandan, idare tarafından verilen kararlarda söz konusu karara karşı kaç gün içerisinde ve hangi makama itiraz edilebileceği belirtilmemekle birlikte, kamu ihale mevzuatında itiraz süreleri ve itiraz edilecek merciler açık bir şekilde belirtilmiştir. Ayrıca,   idare tarafından verilen kararlarda söz konusu karara karşı kaç gün içerisinde ve hangi makama itiraz edilebileceğinin belirtilmemesi söz konusu kararın geçersiz olacağı sonucunu doğurmayacağı aşikar olduğundan, başvuru sahibinin bu konudaki iddiası uygun bulunmamıştır.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.”,

                      Aynı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin birinci   fıkrasında; “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir…” hükmü yer almaktadır.

                      İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında; “ İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.”,

                      Aynı Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.”, 17 nci maddesinin birinci fıkrasında ise; “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

                      Başvuru sahibi Ender Tur. Sey. ve Taş. Ltd. şžti., Kuruma yaptığı itirazen şikayet başvurusundaki 3 üncü iddiası ile ilgili olarak idareye herhangi bir şikayette bulunmamıştır. İdareye verdiği şikayet dilekçesinde değinmediği iddialara Kuruma yaptığı itirazen şikayet başvurusunda yer vermiştir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükmünce idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceğinden 3 üncü iddia ile ilgili olarak şekil yönünden başvurunun reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.