Tüzel kişi isteklilerden birinin yönetim kurulu başkanının diğer bir istekli firmanın şirket müdürü olarak görev yapması yasak fiil ve davranış kapsamında değerlendirilebilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

28.07.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.M.[23.08].(0176)./2011-6E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

                      İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 12.05.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “54 Kalem İlaç ve Serum Alımı (4, 5, 6, 11, 12, 14, 20, 22, 24, 27, 31, 34, 36, 39, 41, 42, 43, 44 Nolu Kalemler)â€� ihalesine ilişkin olarak Erdem Ecza Deposu Ticaret A.ş�.'nin 06.06.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 11.07.2011 tarih ve 52 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.06.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; itirazen şikayet başvurusuna konu ihalede şirketlerinin teklifi ile Denge Ecza Deposu Sağlık Medikal Ürünleri İnşaat ve Petrol Sanayi Ticaret Limited ş�irketinin teklifinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17 nci maddesinin (d) bendi çerçevesinde, değerlendirme dışı bırakıldığı ve yasaklama işleminin başlatıldığı; iki şirketin merkez adresleri ile kadrolarının farklı olduğu; her iki şirketin tek müşterek ortağının Zekiye Zoraloğlu olduğu; Zekiye Zoraloğlu'nun Erdem Ecza Deposu Ticaret Anonim ş�irketinde payının %5, Denge Ecza Deposu Sağlık Medikal Ürünleri İnşaat ve Petrol Sanayi Ticaret Limited ş�irketinde hissesinin %1 olduğu; her iki şirketin birbiriyle ilişkisinin çok zayıf olduğu bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi çerçevesinde değerlendirme yapılmasının çok ağır bir yaptırım olduğu ve Danıştay 13. Dairesinin 19.06.2009 tarihli ve E:2007/16068, K:2009/6830 sayılı kararında yasaklama kararlarında imza yetkilisinin %50'den fazla hissedar olması gerektiği hususuna yer verildiği ifade edilerek, haklarında başlatılan yasaklılık işleminin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İtirazen şikayet başvurusuna konu ihalenin idari şartnamesinin 19 uncu maddesinde, ihalede kısmi teklif verilebileceği ve ihaledeki 54 kalemin her birinin bir kısım olduğu düzenlenmiştir. İhale komisyonunun 25.05.2011 tarihli kararında; Erdem Ecza Deposu Ticaret Anonim ş�irketi ile Denge Ecza Deposu Sağlık Medikal Ürünleri İnşaat ve Petrol Sanayi Ticaret Limited ş�irketinin şirket müdürleri ile yönetim kurulu üyelerinin aynı kişiler olması sebebiyle bu iki şirketin teklifleri 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinde çerçevesinde “ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermekâ€� kapsamında değerlendirilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve yasaklama işlemleri için Sağlık Bakanlığına bildirilmesine karar verilmiş, söz konusu karar ihale yetkilisi tarafından aynı tarihte onaylanmıştır.

Erdem Ecza Deposu Ticaret Anonim ş�irketi tarafından sunulan 20.05.2010 tarihli ve 7567 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 665 ve 666 sayfalarında neşredilen şirket Ana sözleşmesinin 6 ncı maddesinde şirket sermayesinin 50.000,00.-TL olduğu belirtildikten sonra şirket hisselerine ilişkin olarak şu bilgiler yer almaktadır:

Erdem Ecza Deposu Ticaret Anonim ş�irketinin kuruluşundan sonra sermaye artırımına gidildiği ancak pay sahiplerinin değişmediği görülmüştür.

Ana sözleşmenin “ş�irketin temsili ve ilzamıâ€� başlıklı 8 inci maddesinde, şirketin yönetimi ve dışarıya karşı temsilin yönetim kuruluna ait olduğu; şirket tarafından verilecek bütün belgelerin ve yapılacak sözleşmelerin geçerli olabilmesi için bunların şirket unvanı altına konmuş ve şirketi temsile yetkili kişi veya kişilerin imzasını taşınmasının gerekli olduğu ifade edilmiştir.

Ana sözleşmenin Geçici 2 nci maddesinde, şirkette ilk üç yıl süreyle Ekrem Erzincanlı, Zekiye Zoraloğlu ve Süleyman Genç'in yönetim kurulu üyeliğine atandığı; geçici 3 üncü maddede ise Ekrem Erzincanlı'nın yönetim kurulu başkanı, Zekiye Zoraloğlu'nun ise yönetim kurulu başkan yardımcısı olduğu belirtilmektedir. Ayrıca şirketin en geniş şekilde gayrimenkul alım satımı, banka kredi sözleşmelerinin imzalanması ipotek ve rehin vermek, 3. kişilere kefil olmak yetkileri de dahil olmak üzere her konuda   temsil ve ilzamı için Yönetim Kurulu Başkanı Ekrem Erzincanlı'nın münferit imzası ile temsil ve ilzama yetkili olduğu; diğer konularda ise Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı Zekiye Zoraloğlu'nun münferit imza ile temsile ve ilzama yetkili olduğu ifade edilmektedir. Bu husus ayrıca Kadıköy 29. Noterliği tarafından düzenlenen 25.08.2010 tarihli imza sirkülerinde de yer almaktadır.

Erdem Ecza Deposu Ticaret Anonim ş�irketi tarafından kısmi teklife açık ihalede; 4, 5, 6, 11, 12, 14, 20, 22, 24, 27, 31, 34, 36, 39, 41, 42, 43, 44 numaralı kalemlere teklif verilmiştir.   Teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetveli Zekiye Zoraloğlu tarafından imzalanmıştır.

Denge Ecza Deposu Sağlık Medikal Ürünleri İnşaat ve Petrol Sanayi Ticaret Limited ş�irketi'nin teklifi ekinde sunduğu 01.04.2011 tarihli ve 7785 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 376 ncı sayfasında neşredilen (Kadıköy 9. Noterliğinden 17.03.2011 tarihli ve 10113 sayı ile onaylı) 22.03.2011 tarihli ve 16 nolu ortaklar kurulu kararına göre 2.000.000,00.-TL sermayeli şirketin, şirket ortakları ve sermaye miktarına ilişkin şu bilgiler yer almaktadır:

Yukarıda yer alan ortaklar kurulu kararı ile ayrıca şirket müdürleri ile şirketi temsil ve ilzama ilişkin yetkilerde belirlenmiştir. Bu kararda; “2- İşbu kararın tescil ve ilanından itibaren 5 (beş) sene müddetle; sayın Ekrem Erzincanlı, sayın Doğan Oksay, sayın Kemal Server Oksay şirket müdürlüğüne atanmalarına
Oybirliği ile karar verilmiştir.â€� ifadesi yer almaktadır. Bir başka ifadeyle ikisi şirket ortağı (Doğan Oksay ve Kemal Server Oksay) diğeri şirket ortağı olmayan (Ekrem Erzincanlı) üç kişi beş yıl süresince şirket müdürü atanmıştır.

Kararda ayrıca şirketin banka kredi sözleşmeleri, leasing sözleşmeleri, gayrimenkul satın alma, satma ile her türlü ipotek alma ve verme konularında ve şirketin faaliyeti ile ilgili her türlü konuda en geniş yetki ile şirketin temsil ve ilzamı için şirket müdürlerinden Ekrem Erzincanlı ve Doğan Oksay'ın müştereken imzalarının gerekli ve yeterli olduğu; her türlü günlük işlerde, bankalardaki hesaplar arasında virman işlemlerinde, bankalardan çıkmış kredilerin kullanılmasında, faturaya bağlı ödemelerde havale ve EFT işlemlerinde ise şirketi temsil ve ilzamı için şirket müdürlerinden Ekrem Erzincanlı, Doğan Oksay ve Kemal Server Oksay'ın herhangi birisinin münferiden imzasının gerekli ve yeterli olduğu da ifade edilmektedir. Bu hususlarDenge Ecza Deposu Sağlık Medikal Ürünleri İnşaat ve Petrol Sanayi Ticaret Limited ş�irketi tarafından sunulan Kadıköy 9. Noterliğince düzenlenen 19.04.2011 tarihli imza sirkülerinde de yer almaktadır.

Kadıköy 9. Noterliğince düzenlenen 19.04.2011 tarihli vekaletname ile ihalelere Denge Ecza Deposu Sağlık Medikal Ürünleri İnşaat ve Petrol Sanayi Ticaret Limited ş�irketi adına teklifte bulunma da dahil olmak üzere birlikte veya ayrı ayrı Batuhan Oksay, Orhan Hıdıroğulları, Cafer Tik, Kemal Kılıç, Hakan Yıldırım, Sevgi Kaya, Hatem Saykı vekil tayin edilmiştir. İtirazen şikayet başvurusuna konu ihalede teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetveli Hakan Yıldırım tarafından imzalanmıştır.

Denge Ecza Deposu Sağlık Medikal Ürünleri İnşaat ve Petrol Sanayi Ticaret Limited ş�irketi, kısmi teklife açık ihalenin 11, 15, 20, 21, 37, 38 ve 41 numaralı kalemlerine teklif vermiştir.

Erdem Ecza Deposu Ticaret Anonim ş�irketi Yönetim Kurulu Başkan Yardımcı Zekiye Zoraloğlu, 2.000.000,00.-TL sermaye miktarlı Denge Ecza Deposu Sağlık Medikal Ürünleri İnşaat ve Petrol Sanayi Ticaret Limited ş�irketinde 20.000,00.-TL lik hisseye sahip olduğu ancak bu şirkette şirket müdürlerinden biri olmadığı ve Denge Ecza Deposu Sağlık Medikal Ürünleri İnşaat ve Petrol Sanayi Ticaret Limited ş�irketi teklif mektubunda imzası bulunmadığı belirlenmiştir.

Diğer taraftan Erdem Ecza Deposu Ticaret Anonim ş�irketi Yönetim Kurulu Başkanı Ekrem Erzincanlı'nın, Denge Ecza Deposu Sağlık Medikal Ürünleri İnşaat ve Petrol Sanayi Ticaret Limited ş�irketinin üç şirket müdüründen biri olduğu; her iki şirkette de müştereken ve/veya münferiden şirketi temsil ve ilzama yetkili olduğu belirlenmiştir.

Başvuru sahibinin dilekçesi ekinde yer alan Danıştay 13. Dairesinin 19.06.2009 tarihli ve E:2007/16068, K:2009/6830 sayılı kararı; davacı şirketin %25 ortağı olan bir gerçek kişi hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin olup başvuruya konu olayla bir ilgisi bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 17 inci maddesinin (d) bendinde, “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermekâ€� yasak fiil veya davranışlar içinde sayılmıştır.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanununa göre sermaye şirketlerinde yönetim ve temsil yetkisi esasen yönetim kurullarına ve şirket müdürlerine verilmekte, bu sebeple 17 nci maddenin (d) bendi kapsamında sermaye şirketlerinin şirketi idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyeleri veya şirket müdürünün esas alınması gerekmektedir. Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararları esas alındığında; Erdem Ecza Deposu Ticaret Anonim ş�irketi Yönetim Kurulu Başkanı Ekrem Erzincanlı'nın Denge Ecza Deposu Sağlık Medikal Ürünleri İnşaat ve Petrol Sanayi Ticaret Limited ş�irketinin üç şirket müdüründen biri olması, her iki şirkette de müştereken veya münferiden şirketi temsil ve ilzama yetkili olduğunun belirlenmesi sebebiyle idare tarafından isteklilerin tekliflerinin 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi çerçevesinde değerlendirme dışı bırakılması ve yasaklama işlemine başlanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan;

Kısmi teklife açık gerçekleştirilen ihalede, kesinleşen ihale kararının 03.06.2011 tarihinde şikayetçiye tebliğ edildiği, başvuru sahibinin teklif vermiş olduğu 11, 12, 14, 22, 24, 31, 36, 39, 41 ve 44 nolu kalemlere ilişkin olarak; ihale üzerinde kalan istekliler ile 4734 sayılı Kanunun 41 ve 42 nci maddesinde öngörülen sürelere uyulmadan 14.06.2011, 17.06.2011, 24.06.2011 ve 28.06.2011 tarihlerinde sözleşmelerin imzalandığı görülmüş olmakla birlikte, itirazen şikayet başvurusuna esas idarece tesis edilen işlemlerde 4734 sayılı Kanuna aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, sözleşmelerin imzalanmış olmasının esasa etkisi olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ihalenin 4, 5, 6, 11, 12, 14, 20, 22, 24, 27, 31, 34, 36, 39, 41, 42, 43, 44 nolu kalemlerine ilişkin olarak itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.