İhalelerden yasaklı olan şahsın istekli firmanın yetkilisi olarak teklif mektubunda imzası bulunması yasak fiil ve davranış kapsamında değerlendirilebilir mi?

Toplantı No

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kamu İhale Kurulunun 13.01.2011 tarih ve 2011/UH.II-212 sayılı kararı hakkında Ankara 8. İdare Mahkemesince verilen dava konusu işlemin iptali kararının uygulanmasına ilişkin Kurul kararı alınması.

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

Ondokuz Mayıs Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 24.11.2010tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/527300 IKN’li “Özel Güvenlik Hizmet Alımıâ€� ihalesine ilişkin olarak,I. M. C. Doğu Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. ş�ti.nin 16.12.2010 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 27.12.2010 tarih ve 55371 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 13.01.2011 tarihli ve 2011/UH.II-212 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,â€�karar verilmiştir.

Davacı I. M. C. Doğu Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. ş�ti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 8. İdare Mahkemesinin29.03.2013 tarihli ve E:2011/652 K:2013/608 sayılı kararında “…4734 sayılı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanmasıâ€� başlıklı 40 ncı maddesinin son fıkrasında; ihale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır, iki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.â€� hükmüne, “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlığını taşıyan 11. maddesinin birinci fıkrasında ise, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklar sayılmış; işlem tarihinde yürürlükte bulunan (a) bendinde, Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere katılamayacakları, son bendinde ise, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği belirtilmiş, aynı Yasa’nın “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17. maddesinin (e) bendinde, “11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmakâ€� yasak fiil ve davranışlardan kabul edilmiş; ikinci fıkrasında da bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü kısmında yer alan hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.                  

Anılan Yasa’nın Yasaklar ve Ceza Sorumluluğunu düzenleyen Dördüncü kısmında bulunan “İhalelere Katılmaktan Yasaklanma” başlıklı 58. maddesinin birinci fıkrasında, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ikinci ve üçüncü fıkralarında ise, “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.” kuralı yer almış, 59. maddesinde ise; “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58. maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58. maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.” hükmü yer almaktadır.

Bu hükümler ile hakkında yasaklama kararı verilen gerçek kişi ile bu kişilerin bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde o şahıs şirketi hakkında, sermaye şirketine ortak olmaları   halinde ise, ancak şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları koşuluyla sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verileceği, ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ile bunların yarısından fazla hissesine sahip olduğu sermaye şirketi ile bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketlerinin yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacakları açıkça düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Yasaklılık teyidiâ€� başlıklı 31 inci maddesinde; “31.1. 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

31.2. 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesine göre ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, diğer kanunlar, 4734 sayılı Kanunun diğer hükümleri ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklananlar ile 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca haklarında kamu davası açılanlar hakkında da teyit işlemi gerçekleştirilecektir…â€� açıklamasına yer verilmiştir.

Aynı Tebliğin “İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesiâ€� başlıklı 28.3 üncü maddesinde; “İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50′den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.â€� açıklaması, aynı tebliğin 28.1.9.2. maddesinde ise “Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir” açıklaması yer almıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden, Ondokuz Mayıs Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Malı İşler Daire Başkanlığı tarafından 24.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Özel Güvenlik Hizmeti Alımıâ€� ihalesine ilişkin olarak davacı şirketin en avantajlı teklif sahibi olarak değerlendirildiği, bunun üzerine Kamu İhale Genel Tebliğinin 31 inci maddesi gereğince yapılan yasaklılık incelemesi neticesinde şirketin kamu ihalelerinden yasaklı olmadığının teyit edildiği, ancak, anılan Tebliğin 28.3 üncü maddesi doğrultusunda şirket yetkilisi olarak teklif mektubunu imzalayan İsmet Yiğit'in yasaklılık sorgulaması neticesinde ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun belirlendiği ve Kanunun 11 inci maddesi ile Tebliğin 28.1.9.2 nci maddesi çerçevesinde başvuru sahibine ait teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatının gelir kaydedildiği, bu karara karşı davacı şirket tarafından yapılan şikayet başvurusunun reddedildiği, bu karara karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun da dava konusu işlem ile reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu olayda davacı şirketin ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı, ancak, başvuru sahibine ait teklif mektubunu imzalayan şirket müdürü ve şirketin %33 hissesine sahip olan İsmet Yiğit hakkında Samsun Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 04.06.2010 tarihinde kamu davası açıldığı görülmektedir.

Bu duruma göre. 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesi uyarınca, hakkında ihalelere katılmaktan yasaklılık kararı bulunanların kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamayacakları açık olmakla birlikte, hakkında ihalelere katılmaktan yasaklılık kararı bulunmayan davacı şirketin dava konusu ihaleye teklif vermesine hukuken bir engel bulunmadığı gibi davacı şirket adına teklif mektubunu imzalayan şirket müdürü hakkındaki yasaklılık kararının da söz konusu şahsın davacı şirketin sermayesinin varışından fazlasına sahip olmaması nedeniyle davacı şirketi ihalelere katılmaktan yasaklı hale getirmeyeceği açık olup, davacı şirkete ait olan teklif mektubunu imzalamak suretiyle şirket müdürünün kendisinin ihaleye doğrudan veya dolaylı olarak katıldığının kabul edilemeyeceği, diğer bir ifadeyle, anılan ihaleye verilen teklif mektubunun şirket müdürü tarafından imzalanmış olmasının ihaleye davacı şirket tarafından teklif verildiği gerçeğini değiştirmeyeceği kanaatine varılmakla, ihalelere katılmaktan yasaklı olan şahsın davacı şirkete ait teklif mektubunu imzaladığı gerekçesiyle davacı şirketin ihale dışı bırakılmasına ve geçici teminatın gelir kaydedilmesine yönelik tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline, … 29/03/2013 tarihinde
Oybirliğiyle karar verildi.â€�hususlarına yer verilmiş ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasanın 138'inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 28'inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1) 13.01.2011 tarih ve 2011/UH.II-212 sayılı Kurul kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.