İsteklilerin teklif zarfında sunduğu belgelerin incelenmesi sonucunda, adres, telefon, faks numaralarının aynı ve yazı karakterlerinin benzer olması, yasak fiil ve davranışlar kapsamında değerlendirilebilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

14.07.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[21.66].(0197)./2011-10E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

                      Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Ege Linyitleri İşletme Müessesesi Müdürlüğü tarafından 31.05.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Açık Ocak Atölye Prefabrik Bina İnşaatıâ€� ihalesine ilişkin olarak Ömer Faruk Balamir'in 17.06.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.06.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  28.06.2011 tarih ve 31210 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.06.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

                      4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17 nci maddesinin (d) bendi hükmü gereği vekili Ahmet Balamir olan diğer istekli Çetin Sezgin ile birlikte tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, geçici teminatın gelir kaydedilmesi ile yasaklama sürecinin başlatıldığı, adres, telefon ve faksın bir önemi kalmadığı, herkesin ihale işlemlerini EKAP ile kişisel bilgisayarından yapabildiği, idare tarafından yapılacak tüm bildirimlerin e-postasına yapılması istendiği,   merkez adresi Mardin olan Çetin Sezgin'in İzmir ş�ubesi ile aynı işhanında ayrı ayrı odalarda faaliyet gösterdikleri, ekonomik gerekçelerle dahili numaraları farklı olan telesekreterli santral kullandıkları, diğer istekli Çetin Sezgine ait teklif dosyasında imzası olmadığı gibi dosya hakkında bilgisinin de olmadığı, keza Çetin Sezgin'in de tarafına ait teklif dosyasında imzası olmadığı gibi dosya hakkında bilgisinin de olmadığı, ilgi ve bilginin olduğuna dair kanıtın da olmadığı, iş deneyim belgesi tutarı göz önünde alarak azami teklif tutarının belirlendiği, teklif mektubunun evde hazırlandığı, aynı iş hanında ayrı ayrı odalarda faaliyet gösteren iki gerçek kişinin faks ve telefon numaralarının aynı olmasının teklif mektuplarından haberdar olunduğunun kanıtı olamayacağı, teklif dosyasının idareye kendileri tarafından verildiği, Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi ile bir gerçek veya tüzel kişinin aynı ihaleye yalnızca bir teklif vermesinin amaçlandığı, “birden fazla teklif vermekâ€� ile bir ihaleye aynı kişi veya kişiler tarafından birden fazla geçerli teklif verilmesi ya da birden fazla kişinin tek kişi tarafından belirlenen teklifleri kullanmasının kastedildiği, bahse konu ihalede iki farklı kişi adına sunulan iki teklif bulunduğu, aynı iş hanında ayrı ayrı odalarda faaliyet gösteren kişilerin faks ve telefon numaralarının aynı olmasının Kanunun 17 nci maddesinin (b) ve (d) bendi kapsamında değerlendirilemeyeceği, Ahmet Balamir ile aynı nüfusa kayıtlı olunduğu gerekçesinin de uygun olmadığı, kamu ihale mevzuatında ihaleye katılan istekliler ve/veya bunların vekil tayin ettiği kişiler arasında kan veya kayın hısımlığı bulunanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak aynı ihaleye katılamayacakları yönünde bir düzenleme bulunmadığı gibi bu bentler kapsamında değerlendirileceğine ilişkin de hüküm ve açıklama bulunmadığı, bu bentler kapsamında değerlendirilmesi için teklif mektubunda veya diğer belgelerde imza olması ve/veya teklif mektubunun hazırlanmasından haber olunduğunun belgeleri ile birlikte açık olarak ortaya konması gerektiği, bunlar yapılmadan değerlendirme dışı bırakılmalarının kamu zararına yol açtığı, cezai ve idari yaptırımlarının kıyas yoluyla uygulamasının genişletilemeyeceği, ayrıca Kanunun 17 nci maddesi gereğince geçici teminatın gelir kaydedilmesinin de mümkün olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdare tarafından başvuru sahibi Ömer Faruk Balamir ile Çetin Sezgin'in teklif mektubundaki adres, telefon ve faks numaralarının aynı olduğu, Çetin Sezgin'in vekil tayin ettiği ve teklif mektubunda imzası bulunan Ahmet Balamir ile başvuru sahibi Ömer Faruk Balamir'in nüfusa kayıtlı olduğu il, ilçe, mahalle, cilt no ve aile sıra numarasının aynı olduğu tespiti yapılarak her iki kişinin de teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, haklarında geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ile yasaklama sürecinin başlatıldığı anlaşılmıştır.

Çetin Sezgin'in Mardin 2. Noterliğinin 15.07.2010 tarihli ve 07599 yevmiye nolu süreli vekaletname ile Ahmet Balamir'e 30.12.2011 tarihine kadar adına ihalelere katılmaya yetki verdiği görülmüştür.

Doğrudan doğruya temsilde ikinci bir işleme gerek kalmaksızın yapılan hukuki muamele, hüküm ve sonuçlarını doğrudan doğruya temsil olunan şahsın hukuki alanında doğurmaktadır. Temsilci, temsil olunan nam ve hesabına hareket etmektedir.

Dolaylı temsilde ise hukuki muamele dolaylı temsil yetkisine dayanılarak mümessil adına, fakat temsil olunan hesabına yapılır. Dolaylı temsil ilişkisinden söz edebilmek için, dolaylı temsilcinin dolaylı temsil yetkisine sahip olması, kendi adına fakat başkası (dolaylı temsil olunan) hesabına hareket etmesi gerekir. Bu tür temsil sonunda yapılan hukuki muameleden doğan haklar ve borçlar, önce mümessilin hukuki alanında hüküm ve sonuç doğurur, ancak, daha sonra ikinci bir işlemle bu hak ve borçlar, mümessil tarafından temsil olunana devir veya nakledilir.

Bu çerçevede; doğrudan doğruya temsilde temsil olunan ile temsilci arasındaki ilişki muhatap tarafından bilinmekte, muhatap da temsil olunan ile hukuki ilişki kurduğunu bilmektedir. Ancak, dolaylı temsilde muhatap temsilci ile hukuki ilişki içerisinde olduğunu zannetmekte, ancak temsilci ile temsil olunan arasındaki anlaşma gereğince temsilci 3. Kişi muhatapla yapmış olduğu sözleşmeden kaynaklanan hak ve borçları temsil olunana nakletmektedir. Dolaylı temsilde, iki işlem bulunmaktadır. Bunlardan birincisi zahirdeki hukuki işlem, ikicisi ise birinci işlemden kaynaklanan hak ve borçların devrini içeren gizli işlem yer almaktadır. İşte, dolaylı temsilde, muhatap gizli işlemden haberdar değildir.

                      4734 sayılı Kanunun 17 maddesinin (d) bendinde; Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermenin yasak fiil ve davranış kapsamında olduğu, aynı Kanunun 10 uncu maddesinde ise 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, yasak fiil ve davranışta bulunanların ise aynı Kanunun 58 nci maddesi gereğince ihalelere katılmaktan yasaklanacağı ifade edilmiştir.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde, hangi hallerde isteklilerin ihale dışı bırakılacağına ilişkin hükümler yer almakta, (j) bendinde ise; “17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenâ€� şeklinde yer alan ifadeye göre de 17 nci maddede belirtilen yasak fiil ve davranışta bulunan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

                      Kanun koyucu ihalelerde aynı irade tarafından birden fazla teklif verilmesini yasaklamış, bu yasağa aykırı hareket edenlerin ise teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağını hüküm altına almıştır.

                      İncelemeye konu ihalede aynı büroda hazırlanan iki teklifin idareye sunulduğu, dolayısıyla da       aynı irade birliği çerçevesinde ihaleye birden fazla teklifin verildiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki dolaylı temsile ilişkin gizli anlaşmanın muhatap (ihaleyi yapan idare) tarafından bilinmesi gerekmediği gibi, bilinmesi de beklenemez. Ancak, Ömer Faruk Balamir ile diğer istekli Çetin Sezgin'in teklif mektubundaki adres, telefon ve faks numaralarının aynı olduğu, oda sicil kayıt ve faaliyet belgelerindeki adresin aynı olması her iki isteklinin de idarenin standart formlar kapsamında ihale dokümanında yer vermediği “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Ortaklık/Hisse Beyanıâ€� başlıklı belge, â€œİş bitirme Belgesinin Değerlendirilmesiâ€� başlıklı belge ve teklif zarfının yazı karakteri ve birkaç değişiklik haricinde benzer mahiyette hazırlanması, teklif zarflarının idarenin kayıtlarına ardışık sayı ve bir dakika ara ile verilmesi, her iki isteklinin de birlikte hareket ettikleri yönünde güçlü bir karine oluşturmaktadır. Kaldı ki aynı fiziki mekan içerisinde hazırlanan birden fazla teklifin birbirinden habersiz olarak hazırlandığı iddiası da hukuki ve fiili gerçeklikten uzak bir iddia niteliğindedir.  

Geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesine ilişkin olarak ise;

                      4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında; “Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir.  Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.â€� hükmü yer almaktadır.

                      Kamu İhale Kurumu tarafından anılan Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (j) bendinde uyarınca aynı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlardan “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermekâ€� fiili taahhüt kapsamına alınmıştır.

                      İncelemeye konu ihalede bu taahhüt, götürü bedel teklif mektubunun içeriğinde ve teklif fiyatıyla birlikte sunulan bir taahhütname şeklinde düzenlenmiş olup, 3 üncü maddesinde yer alan; “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ederiz.â€� şeklindeki ifade ile de 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermedikleri beyan edilmek suretiyle taahhütte bulunulmuştur. İncelemeye konu ihalede idarece taahhüdüne aykırı olarak dolaylı teklif veren isteklilerin geçici teminat mektuplarının da irat kaydedilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.

                      Sonuç olarak, somut durumdaki yasak fiil ve davranış biçimi Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi kapsamında değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.