Tüzel kişi isteklinin hakim hissedarının aynı ihaleye teklif veren diğer bir gerçek kişi istekli olması yasak fiil ve davranış kapsamında değerlendirilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

                      Van Bahçesaray Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfıtarafından 25.07.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Van Bahçesaray Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı Başkanlığınca Yapılacak Bina İnşaatı Yapım İşiâ€� ihalesine ilişkin olarak Mustafa Çıtak'ın 08.08.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.08.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 22.08.2011tarih ve 38781sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğinin   45 inci maddesinde yer alan açıklamalara uygun olmadığı,

2) Başvuruya konu ihaleye teklif veren firmalardan iki firmanın teklifinin aşırı düşük teklif olarak belirlendiği, ancak bu firmaların aynı kişilere ait firma olduğu ve söz konusu firmalara 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17. maddesinin (f) bendi uyarınca yasal işlemlerin yapılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihaleye 9 isteklinin katıldığı, iki isteklinin telifinin çeşitli gerekçelerle değerlendirme dışı bırakıldığı, teklif fiyatı,   geçerli olduğuna karar verilen 7 isteklinin teklif fiyatları üzerinden belirlenen sınır değerin altında kalan 2 isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif olduğunun tespit edildiği,

Aşırı düşük teklif olarak belirlenen,   Un-Ak İnş.Gıda Nak. İth. İhr. San. Tic. Ltd. ş�ti. ve Fahrettin Unak'a gönderilen 25.07.2011 tarihli yazılarla açıklamalarının sunulmasının istendiği, söz konusu yazı ekinde, açıklama istenilecek iş kalemleri, açıklama istenilmeyecek iş kalemleri ve analiz formatının yer aldığı,

Fahrettin Unak tarafından aşırı düşük teklif açıklaması yapılmadığı,   Un-Ak İnş.Gıda Nak. İth. İhr. San. Tic. Ltd. ş�ti. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun görülerek, ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan açıklamalar incelendiğinde, maliyet cetvelleri, 29.07.2011 tarihinde düzenlenmiş ve SMMM tarafından onaylanmış 5 adet proforma fatura ile analizlerin sunulduğu tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesiâ€� başlıklı 45 inci maddesinde;

“45.1.5.  İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış cari yıl birim fiyatları veya bu fiyatlardan daha yüksek fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları durumunda analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatlarınâ€� üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideriâ€� ilave ederek birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatınıâ€� kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel giderâ€� tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları halinde de, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda isteklilerin analiz düzenlemeleri zorunlu olmayan söz konusu iş kalemleri/grupları için (45.1.14) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı, maliyet/satış tutarı tespit tutanağı (Ek: O-5, O-6, O-7) ve stok tespit tutanağı (Ek: O-8) sunmalarına da gerek bulunmamaktadır.

…………………………………

İş kalemleri/grupları için, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar esas alınarak teklif sunulmuş olmakla birlikte; yukarıda belirtildiği şekliyle liste halinde belirtilmemesi durumunda, söz konusu iş kalemleri/grupları için analiz sunulması zorunludur.

İlan veya davet tarihinde cari yıl birim fiyatın yayımlanmamış olması durumunda, istekli tarafından önceki yılın yayımlanmış birim fiyatları kullanılabilir.

45.1.6. Analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Çevre ve ş�ehircilik Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaraları da belirterek liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak (45.1.14) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı, maliyet/satış tutarı tespit tutanağı ve stok tespit tutanağı sunmalarına gerek bulunmamaktadır.

45.1.7.  İstekliler tarafından, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş gruplarına ait analiz sunulması yerine bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini ayrı ayrı gösterecek şekilde açıklama yapılması kabul edilecektir.

45.1.8.  Aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamada sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz fiyat tutarları teklif fiyatların üzerinde olan isteklilere ait teklifler reddedilecektir. Analizler üzerinde yapılan incelemede; çarpım ve toplamlarda hesaplama hatası bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, hesaplama hatası ihale komisyonu tarafından re'sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatın üzerinde olan isteklilerin teklifleri reddedilir.

45.1.9.  İş kalemleri/gruplarına ait analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde yer alan işçilik fiyatları için Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenen işçilik rayiçlerinin kullanılmaması durumunda, teklif edilen işçilik fiyatları ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin altında olamaz.

…………………………………….

45.1.13.  Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

İsteklinin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;

a.  Tedarikçi veya üreticilerden alınan proforma faturalar,

b.  Fiyat teklifleri,

c.  Çimento ve demir ürünleri için üreticinin ilan edilmiş fiyat tarifeleri

ç.  Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,

d.  Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mala ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,

e.  Ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları,

f.  Stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları,

g.  İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. dir.

İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları (45.1.13.1  â€“  45.1.13.8) maddelerine göre yapacakları açıklamalar kapsamında sunacaklardır.

Yukarıda sayılan belge ve bilgilerden hiçbiri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda istekli tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer belge ve bilgiler kullanılarak da açıklama yapılabilir. (Örnek: Yurt dışından ithal edilen mallara ilişkin olarak gümrük giriş beyannamesi kullanılarak açıklama yapılabilir.)

45.1.13.1.  Tedarikçi veya imalatçılardan alınan ve birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda proforma faturadaki birim satış tutarı;

a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim maliyetin,

b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %  80'inin,

altında olamaz.

Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.â€� ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80'inin altında olmadığını beyan ederim.â€� ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Kaşeleme işlemi bu Tebliğin 8.4 maddesinde belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.

45.1.13.2.  İsteklilerce yapılan açıklamalarda; teklifin bir bölümünü oluşturan iş kalemlerine/gruplarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde, fiyat teklifinde belirtilen veya fiyat teklifine göre hesaplanan birim fiyat;

a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında (Ek-O.6) yer alan   toplam birim maliyet tutarının,

b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında (Ek-O.6) yer alan   ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %  80'inin,

altında olamaz.

Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından fiyat teklifinin üzerine; “Birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.â€� ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından fiyat teklifinin üzerine; “Birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %  80'inin altında olmadığını beyan ederim.â€� ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Kaşeleme işlemi bu Tebliğin 8.4 maddesinde belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.

İstekli tarafından teklif kapsamındaki harita, kadastro ve proje işlerine ilişkin olarak yapılacak açıklamalarda sadece bu işlere ilişkin fiyat tekliflerinin sunulması yeterlidir.

………………………………………………

45.1.13.9.  İstekliler tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamındaki mallara ilişkin olarak stok tespit tutanağı veya proforma fatura ya da fiyat teklifi yerine sadece alış faturası ile açıklamada bulunulması geçerli bir açıklama olarak kabul edilmeyecektir.

45.1.13.10.  Proforma fatura ve fiyat tekliflerinin, proforma fatura veya fiyat teklifine konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.

………………â€� ş�eklinde açıklamalar yer almaktadır.

                      Yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde, sunulan açıklamalar değerlendirildiğinde, istekli tarafından düzenlenen analizlerde, malzeme fiyatlarının Bayındırlık ve İskan Bakanlığı   tarafından yayımlanmış olan 2010 yılına ait karsız rayiçlerin kullanıldığı, karsız fiyatlara % 2 kar ve genel gider eklenerek kendi birim fiyatlarını oluşturduğu, söz konusu analizlerde, saatlik işçi ücretinin 3,80 TL olarak belirtildiği tespit edilmiştir.

                      Başvuruya konu ihalede, ihale ilan tarihinin 11.07.2011   olduğu ve bu tarihte cari yıl birim fiyatların yayımlanmış olduğu göz önüne alındığında, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından 2010 yılı birim fiyatlarının   ve rayiçlerinin kullanılmış olmasının mevzuata aykırı olduğu, bu durumda söz konusu istekli tarafından sunulan analizlerdeki girdilerin belgelenmemiş olduğu sonucunu doğurduğu ve teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan Un-Ak İnş.Gıda Nak. İth. İhr. San. Tic. Ltd. ş�ti.'nin, teklif dosyasında yer alan belgelerden, şirket ortaklarının Fahrettin Unak, Ahmet Bahar ve Barış Unak olduğu, 12.05.2010 tarih ve 7562 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden, şirketin sermayesinin 200.000,00 TL olduğu, Bu sermayenin her biri 200,00 TL değerinde 1000 hisseye bölünmüş olup bunun 520 hisseye karşılık 104.000,00 TL'sinin Fahrettin Unak tarafından taahhüt edildiği, Fahrettin Unak ve Barış Unak'ın 10 yıl süre ile şirket müdürü olarak   şirketi temsil ve ilzama yetkili   kılındığı anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihaleye gerçek kişi olarak katılan   ve   Un-Ak İnş.Gıda Nak. İth. İhr. San. Tic. Ltd. ş�ti.'nin, teklif fiyatından 1000,00 TL daha fazla fiyat teklifi veren Fahrettin Unak' a ait teklif dosyası incelendiğinde ise, söz konusu kişi ile   Un-Ak İnş.Gıda Nak. İth. İhr. San. Tic. Ltd. ş�ti.'nin % 50'sinden fazla hissesine sahip ve şirket müdürü olan kişinin aynı kişi olduğu, imza sirkülerinden   T.C  kimlik numaralarının aynı olduğu tespit edilmiştir.

                      4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Yasak fiil veya davranışlarâ€� başlıklı 17 nci maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs   etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e)11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.â€�hükmü yer almaktadır.

                      Anılan Kanunun Dördüncü kısmında yer alan “İhalelere katılmaktan yasaklamaâ€� başlıklı 58 inci maddesinde   ise;

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket   ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğininyapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.â€� hükmü yer almaktadır.

                      Yukarıda yer alan Kanun hükümleri çerçevesinde başvuruya konu ihalede gerçekleşen durum değerlendirildiğinde, Un-Ak İnş.Gıda Nak. İth. İhr. San. Tic. Ltd. ş�ti. ile Fahrettin Unak tarafından verilen tekliflerin,   4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinde belirtilen birden fazla teklif vermek şeklinde değerlendirilmesi ve söz konusu tekliflerin ihaleyi yapan idare tarafından değerlendirme dışı bırakılarak, anılan Kanunun 58 inci maddesi gereğince işlem   yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

                      Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda tekliflerin alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.