İhale aşamasında yasak fiil ve davranışta bulunanların, geçici teminatları gelir kaydedilebilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

27.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[4177].(0022)./2012-53Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

                      Balıkesir Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğütarafından 17.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Genel Temizlik Hizmeti Alımıâ€� ihalesine ilişkin olarak Esen Entegre Hizmet Yönetimi San. ve Tic. Ltd. ş�ti.'nin 01.12.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.12.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.12.2011tarih ve 52148sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi uyarınca, Kanunun 17 nci maddesinin (c) bendi kapsamına giren sahte belge kullanmak fiilini işlediği tespit edilmiş olan ihale üzerinde bırakılan istekli Ermes Tem. Hiz. Tic. Ltd. ş�ti. hakkında Kanunun 58 inci maddesi uygulanmak üzere konunun Balıkesir Valiliğine ve isteklinin fiilinin ilgili mevzuatları yönünden incelenmesi amacıyla konunun Balçova Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne ve İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'na bildirilmesine,

                      3) Ayrıca gerçeğe aykırı şekilde proforma faturayı düzenleyen Cihantaş Tekstil Tem. Paz. Tur. Gıda İnş. ve Mal. San. Tic. Ltd. ş�ti.'nin fiilinin ilgili mevzuatları yönünden incelenmesi amacıyla konunun Kadifekale Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne ve İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'na bildirilmesi,

4) SMMM Hakan Öncü'nün fiilinin ilgili mevzuatları yönünden incelenmesi amacıyla konunun Kadifekale Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne, TÜRMOB'a ve İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'na bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin giyim dahil asgari işçilik maliyetini karşılayamayacağı, zira giyime ilişkin olarak aldığı proforma faturadaki fiyatların teklifi ile uyumlu olmadığı,

2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin giyim için sunduğu proforma faturayı aldığı Cihantaş Tekstil Tem. Paz. Tur. Gıda İnş. ve Mal. San. Tic. Ltd. ş�ti. firmasının bağlı olduğu Kadıfekale Vergi Dairesinden yaptıkları soruşturmada, firmanın vergi mükellefiyetinin sona erdirildiğinin ve firmanın proforma fatura düzenleyemeyeceğinin bildirildiği, idarenin konuyu araştırmadan karar aldığı, konunun araştırılması ve gerekli yerlere bildirim yapılması gerektiği,

3) Proforma faturayı onaylayan SMMM Hakan Öncü’nün bağlı bulunduğu İzmir SMMM Odasına kayıtlı olduğu ve ancak hakkındaki şikayetler nedeniyle soruşturma yapıldığı bilgisine ulaştıkları, idarenin konuyu araştırmadan karar aldığı, konunun araştırılması ve gerekli yerlere bildirim yapılması gerektiği,

4) İhale üzerinde bırakılan isteklinin giyim için sunduğu proforma faturanın sahte olması nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (c) bendini ihlal ettiği ve hakkında anılan Kanunun 58 ve 59 uncu maddeleri uyarınca yasaklama işlemi tesis edilmesi, geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve firma hakkında da Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılması gerektiği,

5) İhale üzerinde bırakılan isteklinin giyim için sunduğu proforma fatura ve ekinde yer alan Cihantaş Tekstil Tem. Paz. Tur. Gıda İnş. ve Mal. San. Tic. Ltd. ş�ti.'ne ait imza sirküsünün fotokopi olduğunun adı geçen firmanın beyanından anlaşıldığı, fotokopi sunulması Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31 inci maddesine aykırı olduğundan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, bu konuda Kamu İhale Kurulunun 21.11.2011 tarih ve 2011/UH.I-3798 nolu kararının bulunduğu,

6) İhale üzerinde bırakılan isteklinin giyim için öngördüğü 4,95 TL bedelin gerçeğe aykırı bir bedel olduğu, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 01.06.2011 tarih ve E:2011/623 sayılı kararı ile 31.01.2011 tarih ve 2011/UH.III-494 sayılı kararına ilişkin olarak, sunulan kişi başı giyim bedellerinin hayatın olağan akışı ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı sonucuna varıldığından isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, sadece vergi dairesine bildirim yönünde işlem tesis edilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verildiği ve anılan mahkeme kararının Kurulun 28.06.2011 tarih ve 2011/MK-139 nolu kararı ile uygulandığı, bu karardan da anlaşılacağı üzere bir gider kaleminin salt belgelendirilmiş olmasının belgenin kabulü için yeterli olmadığı, tutarların ekonomik hayatın şartları ve piyasa şartları ile hayatın olağan akışına uygun olması gerektiği,

Tüm bu nedenle de ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu iş, 33 işçi ile 12 ay temizlik hizmet alım işi olup birim fiyat teklif alınmıştır. İdari şartnamenin 25 inci maddesine göre teklif fiyata dahil olan giderlerin, 33 işçi için 22 gün üzerinden günlük brüt 4,00 TL yemek bedeli, 26 gün üzerinden günlük brüt 2,70 TL yol bedeli ayni olarak karşılanacak giyim bedelinden oluştuğu, kısa vadeli sigorta prim oranının % 1,5 olduğu anlaşılmaktadır. Giyim malzemesi; her işçiye yazlık ve kışlık iki parçalı iş elbisesi, 1 çift ayakkabı, lastik çizme, bayanlar için boneden oluşmaktadır. Teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde işçilerin 5'inin bayan olacağı belirtilmiş olup, buradan 5 adet bonenin teklif fiyata dahil olacağı anlaşılmaktadır.

                      İdarece % 20 karsız yaklaşık maliyetin altında teklif sunmuş olan Ermes Tem. Hiz. Tic. Ltd. ş�ti. ve Öz Görkem Tem. San. Tic. Ltd. ş�ti.'den 17.11.2011 tarihli yazılar ile teklifleri hakkında açıklama istenilmiş olup, Öz Görkem Tem. San. Tic. Ltd. ş�ti. açıklama sunmadığından değerlendirme dışı bırakılmış ve ihale, açıklaması uygun görülen Ermes Tem. Hiz. Tic. Ltd. ş�ti. üzerinde bırakılmıştır. Başvuru sahibi istekli karsız yaklaşık maliyetin üzerideki ilk teklif olup sorgulanmaksızın ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesiâ€� başlıklı 79 uncu maddesinde,

“79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

79.2.  Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderlerâ€� kısmında belirtilmeyecektir.

79.3.  Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

79.4.  İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.

79.4.1.  İsteklilerce yapılacak aşırı düşük teklife ilişkin açıklamalar belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyerek söz konusu teklifler reddedilecektir.

79.4.2.  İhale komisyonu tarafından yapılacak aşırı düşük teklif değerlendirmesinde aşağıdaki hususların dikkate alınması gerekmektedir.

79.4.2.1.  İhale komisyonu, teklifin önemli bileşenlerine ilişkin olarak;

a)  Verilecek hizmetin ekonomik olması,

b)  Seçilen teknik çözümler ve hizmetlerin temininde kullanılacak avantajlı koşullar,

c)  Teklif edilen hizmetin özgünlüğü,

hususlarında istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları da dikkate almak suretiyle aşırı düşük teklifleri değerlendirerek ihaleyi sonuçlandıracaktır.

79.4.2.4.  Tedarikçi veya üreticilerden alınan birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda proforma faturadaki birim satış tutarı;

a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim maliyetin,

b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %  80'inin,

altında olamaz.

Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.â€� ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80'inin altında olmadığını beyan ederim.â€� ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Kaşeleme işlemi bu Tebliğin 8.4 maddesinde belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.

79.4.2.14.  Proforma fatura ve fiyat tekliflerinin, proforma fatura veya fiyat teklifine konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.

79.4.2.15.  Maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının; 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununa göre çalışan meslek mensuplarından, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olanlar tarafından düzenlenmesi, bütün belge ve tutanakların her sayfasının taraflar tarafından imzalanarak kaşelenmesi gerekmektedir.

(79.4.2.4.) maddesine göre düzenlenen tutanak meslek mensubu ve proforma fatura veren tedarikçi veya imalatçı tarafından, (79.4.2.5.) maddesine göre düzenlenen tutanak meslek mensubu ile istekliye fiyat teklifini veren kişi tarafından imzalanarak kaşelenecek ancak bu tutanaklar proforma fatura veya fiyat teklifi ekinde idareye verilmeyecek ve düzenleyen meslek mensubu tarafından muhafaza edilecektir.

(79.4.2.12.) maddesine göre düzenlenen tutanaklar ise meslek mensubu ile ihaleye katılan istekli tarafından imzalanarak kaşelenecek ve açıklama ekinde idareye sunulacaktır.

Meslek mensubu, proforma fatura veya fiyat teklifi üzerindeki beyanı ile O-5, O-6, O-7 nolu tutanaklardaki beyanların doğruluğundan sorumludur.

Gerekli görülmesi durumunda ihaleyi yapan idare, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarını, incelemek üzere muhafaza eden meslek mensubundan isteyebilir.

İhale komisyonunun, gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse istekliler tarafından açıklama kapsamında ihale komisyonuna sunulan tutanaklar üzerinde yaptığı inceleme sonucunda sunulan proforma fatura  /  fiyat teklifi ile bu belgeler arasında uyumsuzluk olduğunu tespit etmesi durumunda teklif reddedilerek uyumsuzluğun niteliğine göre söz konusu belgeler mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır.

İhale komisyonunca yapılan inceleme sonucunda, yukarıda belirtildiği şekilde bir uyumsuzluk olduğu tespit edilmemekle birlikte, belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda isteklinin teklifi reddedilmeyecek ancak proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilecektir.

79.4.2.18.  İtirazen şikayet başvurularına ilişkin olarak Kurum tarafından yapılan incelemede gerekli görülmesi durumunda, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, bunları muhafaza eden meslek mensubundan istenebilir. Gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse ihaleyi yapan idare tarafından Kuruma gönderilen belgeler arasında yer alan proforma fatura ve fiyat teklif tutarları ile maliyet/satış tutarı tespit tutanağında belirtilen maliyet ve satış tutarlarının arasında uyumsuzluk olduğunun veya bu belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda; proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır.â€�

                      ş�eklinde açıklamalar bulunmaktadır.

                      İdari şartnamedeki veriler doğrultusunda ihale konusu işte teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti; 33 işçi için 12 aylık işçilik ücreti, yemek ve yol bedeli ile % 3 sözleşme gideri dahil olmak üzere 491.927,04 TL olup, bu bedele ayni olarak karşılanacak giyim malzemesi gideri ve buna ilişkin % 3 sözleşme gideri ilave edilmelidir.

                      İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatı 491.931,00 TL olup, aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde;

İsteklinin teklif fiyatının, KİK işçilik hesaplama modülü üzerinden, idari şartnamede belirlenen şekilde 33 işçi için 12 aylık işçilik ücreti, yol, yemek, giyim bedeli ve % 3 sözleşme gideri dahil olmak üzere 491.931,00 TL olarak hesaplandığı,

“33 takım yazlık iş elbisesi (birim fiyat 0,04),

33 takım kışlık iş elbisesi (birim fiyat 0,06),

33 çift ayakkabı (birim fiyat 0,02),

33 çift lastik çizme (birim fiyat 0,02),

5 adet bayan bonesi (birim fiyat: 0,066)â€�nden oluşan giyim malzemesi için % 3 sözleşme gideri hariç toplam 4,95 TL'nin (4,95/33=0,15 TL) teklifine dahil olduğu görülmüştür.

4,95 TL'lik giyim giderine ilişkin olarak Cihantaş Tekstil Tem. Paz. Tur. Gıda İnş. ve Mal. San. Tic. Ltd. ş�ti.'den alınmış 10.11.2011 tarihli proforma fatura sunulmuş olup, faturada firma kaşesi ve imza ile Türmob kaşesi, SMMM Hakan Öncü'nün kaşesi ve imza; ayrıca “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80'inin altında olmadığını beyan ederim.â€� şeklindeki meslek mensubu beyanı bulunmaktadır. Proforma fatura ekinde firmanın imza sirküsü, SMMM faaliyet belgesi ve O-5 nolu maliyet/satış tutarı tespit tutanağı, 2011/2 nci döneme ait geçici vergi beyannamesi ve tahakkuk fişleri bulunmaktadır. Anılan tutanağın her sayfasının mükellef ve SMMM tarafından kaşeli ve imzalı olduğu; tutanaktaki fiyatların proforma faturadaki fiyatların aynısı olduğu, son geçici vergi beyanname dönemine ait olduğu belirtilmiş, ancak tutanakta tarih bulunmadığı görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin yukarıda anılan açıklamaları uyarınca, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının, şeklen mevzuata uygun görülmekle birlikte, aşağıda incelenen diğer iddialarda yapılan tespitler nedeniyle geçerli kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kurumu'nca incelenen bir başka itirazen şikayet başvurusuna konu olan ihale kapsamında, proforma fatura veren Cihantaş Tekstil Tem. Paz. Tur. Gıda İnş. ve Mal. San. Tic. Ltd. ş�ti.'ne ilişkin olarak ihaleyi yapan idare olan İzmir Karabağlar Belediye Başkanlığı'na hitaben mükellefin bağlı bulunduğu Kadifekale Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün 05.12.2011 tarih ve 33016 sayılı yazısında, “Dairemiz 2100201731 vergi numarasında kayıtlı mükellefimiz Cihantaş Tekstil Tem. Paz. Turz. Ltd. ş�ti., 30.03.2006 tarihinde taşaronluk, müteahhitlik, inşaat taahhüt işine başlamış olup.dairemizce bilinen adreslerinde bulunamaması nedeniyle 2004/13 sayılı İç Genelge gereğince 31.12.2010 tarihi itibariyle mükellefiyeti resen terk ettirilmiştir. Ayrıca mükellef hakkında sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleme ihtimali bulunması ve mükellefin bilinen adreslerinde bulunamaması tespitleri nedeniyle özel esaslar kapsamına alınmıştır.â€� hususlarına yer verilmiştir.

Kadifekale Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün anılan yazısı itibariyle incelenen ihalede de proforma fatura sunan, Kadifekale Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün 2100201731 vergi numarasında kayıtlı mükellefiCihantaş Tekstil Tem. Paz. Tur. Gıda İnş. ve Mal. San. Tic. Ltd. ş�ti.'nin 31.12.2010 tarihi itibariyle mükellefiyetinin sona erdiği anlaşılmıştır.

Bu konuya ilişkin olarak alınan 26.12.2011 tarih ve 2011/UH.III-4293 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile de bu firma tarafından düzenlenen proforma faturanın açıklamalarda esas alınmasının mevzuata uygun olmayacağı belirlenmiştir.

                      Anılan firmanın proforma fatura düzenleme tarihi 10.11.2011 olup, mükellefiyetinin sona erdiği 31.12.2010 tarihinden sonra proforma faturanın düzenlenmiş olması itibariyle geçerli bir belge olarak değerlendirilemeyeceği ve bu belgeye dayalı olarak 17.11.2011 tarihli ihalede yapılan açıklamaların da mevzuata uygun kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kurumu'nca incelenen bir başka itirazen şikayet başvurusuna konu olan ihale kapsamında, Cihantaş Tekstil Tem. Paz. Tur. Gıda İnş. ve Mal. San. Tic. Ltd. ş�ti. tarafından düzenlenen proforma faturada kaşe ve imzası bulunan SMMM Hakan Öncü'ye ilişkin olarak ihaleyi yapan idare olan İzmir Karabağlar Belediye Başkanlığı'na hitaben yazılan meslek mensubunun bağlı bulunduğu Basmane Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün 09.12.2011 tarih ve 26945 sayılı yazısında, “Dairemiz mükellefinin muhasebecisi Hakan Öncü'nün bağlı bulunduğu vergi dairesinden alınan 25.11.2011 tarihli yazıda ise SMMM'lik faaliyeti dolaysıyla kayıtlı mükellefleri olan Hakan Öncü'nün bilinen adreslerinde bulunamaması nedeniyle 2004/13 sayılı Uygulama İç Genelgesi doğrultusunda mükellefiyetinin 01.10.2011 tarihi itibariyle resen kapatıldığı ve mükelleflerinin internet şifresinin iptal edildiği bildirilmiştir.â€� hususlarına yer verilmiştir.

Basmane Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün anılan yazısından, incelenen ihalede de işlem yapan meslek mensubu olan Kadifekale Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün 6560059969 vergi numarasında kayıtlı SMMM Hakan Öncü'nün Kadifekale Vergi Dairesi Müdürlüğü'nce 01.10.2011 tarihi itibariyle mükellefiyetinin sona erdiği anlaşılmıştır.

Bu konuya ilişkin olarak alınan 26.12.2011 tarih ve 2011/UH.III-4293 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile de SMMM Hakan Öncü tarafından düzenlenen belgelerin açıklamalarda esas alınmasının mevzuata uygun olmayacağı belirlenmiştir.

                      Hakan Öncü'nün kaşe ve imzasının bulunduğu proforma faturanın düzenlenme tarihi 10.11.2011 olup, SMMM'nin mükellefiyetinin sona erdiği tarihten sonra proforma faturanın kaşelenip imzalanmış olması itibariyle geçerli bir belge olarak değerlendirilemeyeceği ve aynı şekilde bu proforma fatura ekinde sunulan ve Hakan Öncü tarafından düzenlenen bila tarihli maliyet/satış tutarı tespit tutanağının da en erken proforma faturanın düzenlendiği tarihte oluşturulabileceği dikkate alındığında bu belgenin de geçerli bir belge olarak değerlendirilemeyeceği ve bu belgelere dayalı olarak 17.11.2011 tarihli ihalede yapılan açıklamaların mevzuata uygun kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Yukarıda 2 ve 3 üncü iddialar kapsamında yapılan tespitler neticesinde sunulan proforma faturanın ve maliyet/satış tutarı tespit tutanağının geçerli olmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (c) bendinde, “Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmekâ€� ihalelerde yasak olan fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır. Anılan maddenin 2 nci fıkrasında, “Bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.â€� hükmü öngörülmüştür. 4734 Sayılı Kanunun “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğuâ€� başlıklı Dördüncü Kısmının, “İhalelere Katılmaktan Yasaklamaâ€� başlıklı 58 inci maddesinde,

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket   ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.â€�

                      Hükmü öngörülmüştür.

Anılan hüküm uyarınca, Kanunun 17 nci maddesinin (c) bendi kapsamına giren sahte belge kullanmak fiilini işlediği tespit edilmiş olan ihale üzerinde bırakılan istekli Ermes Tem. Hiz. Tic. Ltd. ş�ti. hakkında Kanunun 58 inci maddesi uygulanmak üzere konunun Balıkesir Valiliğine ve isteklinin fiilinin ilgili mevzuatları yönünden incelenmesi amacıyla Balçova Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne ve İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'na bildirilmesi,

                      Ayrıca gerçeğe aykırı şekilde proforma faturayı düzenleyen Cihantaş Tekstil Tem. Paz. Tur. Gıda İnş. ve Mal. San. Tic. Ltd. ş�ti.'nin fiilinin ilgili mevzuatları yönünden incelenmesi amacıyla konunun Kadifekale Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne ve İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'na bildirilmesi,

SMMM Hakan Öncü'nün fiilinin ilgili mevzuatları yönünden incelenmesi amacıyla konunun Kadifekale Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne, TÜRMOB'a ve İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'na bildirilmesi

gerektiği sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde, 17 nci maddede belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunanların ihale dışı bırakılacağı belirtilmiş olup, geçici teminatın gelir kaydedilmesi yönünde cezai bir müeyyideye yer verilmediği görülmüştür. Bu nedenle mevcut durumda da geçici teminatın gelir kaydedilmesi mümkün olmadığından buna ilişkin iddia yerinde görülmemiştir.

5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Bu iddianın değerlendirilebilmesi için 26.12.2011 tarihli yazımız ile ihaleyi yapan idareden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklama dosyasının idarede bulunan “aslıâ€� istenilmiştir.

İdareden 26.12.2011 tarih ve 5674 sayı ile gelen ve 28.12.2011 tarihinde Kurum kaydına alınan belgeler incelendiğinde, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan belgelerden sadece proforma faturayı düzenleyen Cihantaş Tekstil Tem. Paz. Tur. Gıda İnş. ve Mal. San. Tic. Ltd. ş�ti.'ne ait imza sirküsünün fotokopi olduğu anlaşılmıştır.

Ancak, Kamu İhale Genel Tebliği'nde, açıklama kapsamında sunulması gereken belgeler arasında imza sirküleri sayılmadığından, bu belgenin fotokopi olarak sunulmuş olması mevzuata aykırılık olarak görülmemiştir.

6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının gerçeğe aykırı belgelere dayalı olması nedeniyle mevzuata uygun olmadığı ve isteklinin teklifinin reddedilmesi gerektiği anlaşıldığından, öngörülen fiyatların düşüklüğünün değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak incelenmesine gerek bulunmamaktadır.

                      Kaldı ki örnek gösterilen mahkeme kararının, ait olduğu Kurul kararına ilişkin olarak uygulanma zorunluluğu bulunmakta olup, mahkeme kararındaki gerekçelere dayalı mevzuat değişikliği yapılmadığı takdirde, mahkeme kararındaki gerekçelerin diğer uyuşmazlıklarda da uygulanması zorunluluğu bulunmamaktadır.

Ayrıca, proforma faturada ve maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan fiyat bilgilerinin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı değerlendirilmekle birlikte, proforma fatura ile maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının gerçeğe aykırı şekilde düzenlediği anlaşılarak buna göre işlem yapılacağından, bu belgelerin mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu Kadifekale/İzmir ve Balçova/İzmir vergi dairelerine gönderilmesine de gerek bulunmamaktadır.

                    Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli Ermes Tem. Hiz. Tic. Ltd. ş�ti.'nin teklifinin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi uyarınca, Kanunun 17 nci maddesinin (c) bendi kapsamına giren sahte belge kullanmak fiilini işlediği tespit edilmiş olan ihale üzerinde bırakılan istekli Ermes Tem. Hiz. Tic. Ltd. ş�ti. hakkında Kanunun 58 inci maddesi uygulanmak üzere konunun Balıkesir Valiliğine ve isteklinin fiilinin ilgili mevzuatları yönünden incelenmesi amacıyla konunun Balçova Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne ve İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'na bildirilmesine,

3 ) Gerçeğe aykırı şekilde proforma faturayı düzenleyen Cihantaş Tekstil Tem. Paz. Tur. Gıda İnş. ve Mal. San. Tic. Ltd. ş�ti.'nin fiilinin ilgili mevzuatları yönünden incelenmesi amacıyla konunun İzmir/Kadifekale Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne ve İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'na bildirilmesi,

4) SMMM Hakan Öncü'nün fiilinin ilgili mevzuatları yönünden incelenmesi amacıyla konunun İzmir/Kadifekale Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne, TÜRMOB'a ve İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'na bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.