Þirketin ortaklýk yapýsýndaki deðiþiklik pay defterine iþlenmiþ ancak ticaret sicil gazetesinde yayýnlanmamýþ ise pay defterindeki ortaklýk durumumu , ticaret sicil gazetesindeki ortaklýk durumumu dikkatte alýnacaktýr ?

Ýhaleyi Yapan Daire:  

Baþvuru Tarih ve Sayýsý:  

Baþvuruya Konu Ýhale:  

Kurumca Yapýlan Ýnceleme ve Deðerlendirme:  

Erdemli Devlet Hastanesi Baþtabipliðitarafýndan 13.12.2012tarihinde açýk ihale usulüile yapýlan '2013 Yýlý Ýçin 50 Kiþi Ýle 12 Aylýk Veri Hazýrlama ve Kontrol Ýþletmeni Hizmeti Alýmý' ihalesine iliþkin olarak Meddata Biliþim Ýletiþim Sistemleri Proje Danýþmanlýk Medikal Ticaret ve Sanayi Ltd. þžti.nin 28.02.2013tarihinde yaptýðý þikâyet baþvurusunun, idarenin 04.03.2013tarihli yazýsý ile reddi üzerine, baþvuru sahibince 14.03.2013tarih ve 9316sayý ile Kurum kayýtlarýna alýnan 14.03.2013tarihli dilekçe ile itirazen þikâyet baþvurusunda bulunulmuþtur.

                      Baþvuruya iliþkin olarak 2013/1078-01sayýlý þikâyet dosyasý kapsamýnda yapýlan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiþtir.

Karar:  

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Ýtirazen þikâyet dilekçesinde özetle,

1) 20.12.2012 tarihli ihale komisyonu kararý ile ihalenin uhdelerinde býrakýldýðý, ancak Arsoft Güv. Sis. Tel. Ýnþ. Gýda San. ve Tic. Ltd. þžti.nin þikâyet baþvurusu üzerine idarece alýnan 14.02.2013 tarihli ihale komisyonu kararý ile  “þirketleri aleyhine Mersin 3. Aðýr Ceza Mahkemesinde kamu davasý açýldýðý”  gerekçesiyle tekliflerinin deðerlendirme dýþý býrakýldýðý, oysa Mersin 3. Aðýr Ceza Mahkemesinin 2012/349 esas no’lu dosyasýnda açýlan davada þirketlerinin sanýk konumunda olmadýðý, davanýn þirketin %49,8 hissesine sahip ortaðý olan Sait Sarý hakkýnda açýldýðý, anýlan Mahkeme tarafýndan þirket hakkýnda verilmiþ bir yasaklama kararýnýn bulunmadýðý, þirketin yarýdan fazla hissesine sahip olmayan Sait Sarý hakkýnda açýlmýþ davanýn þirketin yasaklanmasýný gerektirmediði, ayrýca söz konusu ortaðýn teklif dosyasý kapsamýnda sunulan belgelerde imzasýnýn bulunmadýðý da dikkate alýndýðýnda, idarenin tekliflerini deðerlendirme dýþý býrakmasý iþleminin yerinde olmadýðý,

2) Arsoft Güv. Sis. Tel. Ýnþ. Gýda San. ve Tic. Ltd. þžti.nin ortaðý ve müdürü olan Canan Doðan ve Arslan Akdemir hakkýnda Tarsus Aðýr Caza Mahkemesinde ihaleye fesat karýþtýrmak ve resmi belgede sahtecilik suçlarý isnadýyla kamu davasý açýldýðý, söz konusu ortaklarýn þirketteki ortaklýk oranýnýn %94 olduðu, dolayýsýyla þirkette hisse devri yapmýþ olsalar dahi kamu davasý açýldýðý tarihte þirket ortaðý olmalarý nedeniyle þirketin de yasaklanmasý gerektiði, idarenin ihaleyi bahse konu istekli üzerinde býrakmasýnýn mevzuata aykýrý olduðu iddia edilmektedir.

 Baþvuru sahibinin iddialarýnýn deðerlendirilmesi sonucunda aþaðýdaki hususlar tespit edilmiþtir.

1. Baþvuru sahibinin 1'inci iddiasýna iliþkin olarak:

                      Ýdarece gönderilen ihale iþlem dosyasýnýn incelenmesi sonucunda, baþvuru sahibi   Meddata Biliþim iletiþim Sistemleri Proje Danýþmanlýk Medikal Tic. ve San. Ltd. þžti.nin 14.03.2013 tarihinde Kamu Ýhale Kurumuna itirazen þikâyet baþvurusunda bulunduðu, 01.04.2013 tarihli ve 2013/UH.IV-1635 sayýlý Kurul kararýnda 'Baþvuru sahibinin kendi teklifinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasýnýn mevzuata aykýrý olduðu yönündeki iddiasýna iliþkin olarak;  Dolayýsýyla anýlan mevzuat gereðince baþvuru sahibinin bir þikâyet baþvurusu üzerine idarece alýnan karara yönelik olarak kararýn kendisine bildirilmesini (21.02.2013 tarihini) izleyen on gün içinde olmak üzere, en geç 04.03.2013 tarihine kadar Kuruma itirazen þikâyet baþvurusunda bulunmasý gerekirken, bu süre geçtikten sonra 14.03.2013 tarihinde Kuruma itirazen þikâyet baþvurusunda bulunduðu anlaþýlmýþtýr.

Baþvuru sahibinin ihale üzerinde býrakýlan isteklinin teklifine yönelik iddialarýna iliþkin olarak;

                      Baþvuru sahibinin kendi teklifinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasýnýn mevzuata aykýrý olduðu yönündeki iddiasýna iliþkin olarak anýlan Yönetmeliðin 14'üncü maddesinin 3'üncü fýkrasýnýn iþletilmesi neticesinde Kuruma süresinde baþvuru yapýlmadýðý görüldüðünden kendi teklifinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasýnýn mevzuata uygun olup olmadýðýnýn esas incelemesi dýþýnda kalacaðý dolayýsýyla ihale üzerinde býrakýlan isteklinin teklifinin deðerlendirme dýþý býrakýlmamasýndan baþvuru sahibinin bir hak kaybýna veya zarara uðrama ihtimalinin söz konusu olamayacaðý sonucuna ulaþýlmýþtýr.

                      Ayrýca, yapýlan inceleme neticesinde baþvuru dilekçesine baþvuruda bulunmaya yetkili olunduðuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslý veya yetkili mercilerce onaylý örneklerinin eklenmediði (fotokopisinin eklendiði) tespit edilmiþtir.

 Bu itibarla, 4734 sayýlý Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (c) bendi gereðince baþvurunun süre, ehliyet ve þekil yönünden reddi gerekmektedir.'þeklinde belirtilerek,  'Baþvurunun reddine'  karar verildiði,

Daha sonra baþvuru sahibi tarafýndan söz konusu Kurul kararýna karþý Ankara 15. Ýdare Mahkemesinde açýlan davada, anýlan Mahkemenin 28.02.2014 tarihli ve E:2013/729, K:2014/169 sayýlý kararý ile  'dava konusu iþlemin iptaline'  karar verildiði,

Bahse konu Mahkeme kararý doðrultusunda alýnan 14.05.2014 tarihli ve 2014/MK-253 sayýlý Kurul kararýnda  '1) Kamu Ýhale Kurulunun 11.04.2013 tarihli ve 2013/UH.IV-1635 sayýlý kararýnýn iptaline,

2) Anýlan Mahkeme kararýnda belirtilen gerekçeler doðrultusunda, ön inceleme konularý bakýmýndan eksikliðin tamamlatýlmasý hususunda yazýlý bildirim yapýlarak baþvuru sahibine süre verilmesine, baþvuru sahibince eksikliðin süresi içinde giderilmesi halinde esasýn incelenmesine geçilmesine'  karar verildiði ve baþvuru sahibine gönderilen 15.05.2014 tarihli ve 2013-1078-01 sayýlý Kurum yazýsý ile 'itirazen þikâyet dilekçesini imzalayan kiþinin þirket adýna itirazen þikâyet baþvurusunda bulunmaya yetkili olduðuna dair belgeler ve/veya imza sirkülerinin aslý veya yetkili mercilerce onaylý örneklerinin yazýnýn teblið edildiði tarihten itibaren 4 gün içerisinde Kuruma sunulmasý'nýn istenildiði,

Baþvuru sahibinin söz konusu þekil eksikliklerini 21.05.2014 tarihinde giderdiði ve 26.05.2014 tarihinde esasýn incelemesine geçildiði anlaþýlmýþtýr.

Diðer yandan 12.02.2013 tarihli ihale komisyonu kararý ile baþvuru sahibi Meddata Biliþim Ýletiþim Sistemleri Proje Danýþmanlýk Medikal Tic. ve San. Ltd. þžti.nin teklifinin  'þirket hakkýnda Mersin 3. Aðýr Ceza Mahkemesinin 2012/349 esasýnda kayýtlý davada ihaleye fesat karýþtýrmak ve resmi belgede sahtecilik suçlarýndan kamu davasý'  açýldýðý gerekçesiyle, Arýtem Ýnþaat Bilgi Ýþlem Temizlik Yemek Özel Saðlýk Madencilik Gýda Nakliye Ambalaj San. ve Tic. Ltd. þžti.nin teklifinin  'aþýrý düþük teklif açýklamasýnýn mevzuata uygun olmadýðý'  gerekçesiyle deðerlendirme dýþý býrakýldýðý, Arsoft Yazýlým Güven. Sist. Tel. Ýnþ. Gýda San. ve Tic. Ltd. þžti.nin ekonomik açýdan en avantajlý teklif sahibi olarak belirlendiði, 19.04.2013 tarihinde Arsoft Yazýlým Güven. Sist. Tel. Ýnþ. Gýda San. ve Tic. Ltd. þžti. ile sözleþme imzalandýðý,

Bununla birlikte Mersin Ýli Kamu Hastaneleri Birliði Genel Sekreterliðince idareye yazýlan 24.07.2013 tarihli ve 11123 sayýlý yazýda Arsoft Yazýlým Güven. Sist. Tel. Ýnþ. Gýda San. ve Tic. Ltd. þžti. hakkýnda açýlmýþ bir kamu davasý bulunduðunun ve bu þirket ile sözleþme sürecinde bulunan akdedilmiþ tüm sözleþmelerin feshedilmesi gerektiðinin bildirildiði, idarenin anýlan yazýya istinaden 31.08.2013 tarihinde Arsoft Yazýlým Güven. Sist. Tel. Ýnþ. Gýda San. ve Tic. Ltd. þžti. ile imzalanan sözleþmeyi feshettiði tespit edilmiþtir.

Baþvuru sahibinin kendi teklifinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasýnýn mevzuata aykýrý olduðu yönündeki iddiasýna iliþkin olarak yapýlan deðerlendirmeye aþaðýda yer verilmiþtir:

Baþvuru sahibi Meddata Biliþim Ýletiþim Sistemleri Proje Danýþmanlýk Medikal Tic. ve San. Ltd. þžti.nin teklif dosyasýnýn incelenmesi sonucunda, anýlan isteklinin 03.02.2012 tarihli ve 7998 sayýlý, 24.10.2012 tarihli ve 8181 sayýlý Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerini teklif dosyasý kapsamýnda sunduðu,

24.10.2012 tarihli ve 8181 sayýlý Türkiye Ticaret Sicili Gazetesindeki bilgilere göre, Ertan Erfidan'ýn 3 yýl süre ile þirket müdürü olarak þirketi münferit imzasý ile temsil ve ilzama yetkili kýlýndýðý,

03.02.2012 tarihli ve 7998 sayýlý Türkiye Ticaret Sicili Gazetesine göre, þirket ortaklarýnýn 3735 adet hisseye sahip Sait Sarý, 3675 adet hisseye sahip Bedia Sarý ve 90 adet hisseye sahip Fazilet Özcan olduðu görülmüþtür.

Diðer yandan'www.ticaretsicil.gov.tr'  adresi üzerinden yapýlan inceleme sonucunda 02.10.2012 tarihli ve 8165 sayýlý Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yer alan bilgilere göre, þirket müdürler kurulu baþkaný olarak Sait Sarý'nýn atandýðý tespit edilmiþtir.

Anýlan isteklinin teklif mektubunun þirket müdürü Ertan Erfidan tarafýndan imzalandýðý görülmüþtür.

Ýhale analiz modülünde (https://ekap.kik.gov.tr/EKAP/Yasaklilik) yapýlan incelemede ise þirket ortaklarý Sait Sarý, Bedia Sarý, Fazilet Özcan ile þirket müdürü Ertan Erfidan'ýn yasaklýlar listesinde bulunmadýðý anlaþýlmýþtýr.

Bununla birlikte Mersin 3. Aðýr Ceza Mahkemesine yazýlan 09.06.2014 tarihli ve 1463 sayýlý, 01.07.2014 tarihli ve 1607 sayýlý Kurum yazýlarý ile Mahkemenin 2012/349 esasýnda kayýtlý kamu davasýnýn sanýklarýndan Sait Sarý'ya isnat edilen suçun türü, iddianamenin kabul tarihi, kamu davasý açýldýðýnýn sanýða teblið edildiði tarih, sanýðýn savunmasýnýn alýndýðý tarih, hüküm verilmiþ ise niteliði ve kesinleþme tarihi sorulmuþtur.

Mersin 3. Aðýr Ceza Mahkemesinin 16.07.2014 tarihinde Kurum kayýtlarýna alýnan cevap yazýsýnda ilgili dosyanýn Yargýtay aþamasýnda olduðu belirtilmiþ ve yazý ekinde ihaleye fesat karýþtýrma suçundan sanýk Sait Sarý'nýn savunmasýnýn alýndýðý 01.11.2012 tarihli duruþma zaptý gönderilmiþtir.

Bunun üzerine, 16.07.2014 tarihli ve 1732 sayýlý Kurum yazýsý ile Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýlýðý'ndan bilgi istenmiþtir.

Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýlýðý'nýn 24.07.2014 tarihinde Kurum kayýtlarýna alýnan 21.07.2014 tarihli ve 24708 sayýlý cevap yazýsýnda, Mersin 3. Aðýr Ceza Mahkemesi'nin 2012/349 esas sayýlý dosyasýnýn Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýlýðý'nýn arþivinde inceleme sýrasý beklediði belirtilmiþ ve yazý ekinde Mersin 3.Aðýr Ceza Mahkemesi'nin 2012/349 esas, 2013/241 karar sayýlý gerekçeli kararý gönderilmiþtir.

Söz konusu gerekçeli karar incelendiðinde, Mersin 3. Aðýr Ceza Mahkemesi'nin 17.09.2013 tarihli ve E:2012/349, K:2013/241 sayýlý kararý ile sanýk Sait Sarý'nýn 'beraat'ine karar verildiði anlaþýlmýþtýr.

Ayrýca Mersin Cumhuriyet Baþsavcýlýðýna yazýlan 12.06.2014 tarihli ve 1488 sayýlý, 01.07.2014 tarihli ve 1606 sayýlý Kurum yazýlarý ile de Meddata Biliþim iletiþim Sistemleri Proje Danýþmanlýk Medikal Tic. ve San. Ltd. þžti.nin son durumdaki ortaklarý Bedia Sarý, Fazilet Özcan, þirket müdürü Ertan Erfidan hakkýnda açýlmýþ kamu davasý bulunup bulunmadýðý ve Sait Sarý hakkýnda yukarýda belirtilen dava dýþýnda açýlmýþ bir kamu davasýnýn bulunup bulunmadýðý sorulmuþtur.

Mersin Cumhuriyet Baþsavcýlýðýnýn 17.07.2014 tarihli ve 3854 sayýlý cevap yazýsýnda Sait Sarý, Bedia Sarý, Fazilet Özcan ve Ertan Erfidan hakkýnda açýlmýþ baþka bir kamu davasýnýn bulunmadýðý belirtilmiþtir.

4734 sayýlý Kanun'un 'Ýhaleye katýlamayacak olanlar' baþlýklý 11'inci maddesinde    'Aþaðýda sayýlanlar doðrudan veya dolaylý veya alt yüklenici olarak, kendileri veya baþkalarý adýna hiçbir þekilde ihalelere katýlamazlar:

a)  Bu Kanun ve diðer kanunlardaki hükümler gereðince geçici veya sürekli olarak  idarelerce veya mahkeme kararýylakamu ihalelerine katýlmaktan yasaklanmýþ olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayýlý Terörle Mücadele Kanunu kapsamýna giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancý bir ülkede kamu görevlilerine rüþvet verme suçundan dolayý hükümlü bulunanlar.

Bu yasaklara raðmen ihaleye katýlan istekliler ihale dýþý býrakýlarak geçici teminatlarý gelir kaydedilir. Ayrýca, bu durumun tekliflerin deðerlendirmesi aþamasýnda tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapýlmýþsa, teminatý gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.'  hükmü,

'Ýsteklilerin ceza sorumluluðu' baþlýklý 59'uncu maddesinin ikinci fýkrasýnda  'Bu Kanun kapsamýnda yapýlan ihalelerden dolayý haklarýnda birinci fýkra gereðince ceza kovuþturmasý yapýlarak kamu davasý açýlmasýna karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fýkrasýnda sayýlanlar yargýlama sonuna kadar Kanun kapsamýnda yer alan kamu kurum ve kuruluþlarýnýn ihalelerine katýlamaz. Haklarýnda kamu davasý açýlmasýna karar verilenler, Cumhuriyet Savcýlýklarýnca sicillerine iþlenmek üzere Kamu Ýhale Kurumuna bildirilir.'hükmü,

Kamu Ýhale Genel Tebliði'nin 'Teminatlarýn gelir kaydedilmesi' baþlýklý 28.1.8'inci maddesinde  '28.1.8.2.  Ýhale veya son baþvuru tarihi itibarýyla haklarýnda ihalelere katýlmaktan yasaklama kararý bulunmayan aday veya istekliler hakkýnda, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafýndan yasaklama kararý verilmesi durumunda yasaklama kararýnýn Resmi Gazete'de yayým tarihindenönce teklif vermiþ olan istekliler açýsýndan yukarýdaki hükümlerin uygulanmasýna imkan bulunmamaktadýr. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri deðerlendirme dýþý býrakýlarak geçici teminatlarý iade edilecektir. Ancak, 4734 sayýlý Kanunun 5812 sayýlý Kanunla deðiþik 40 ýncý maddesinin son fýkrasý gereðince ihale üzerinde býrakýlan istekli ile ekonomik açýdan en avantajlý ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklý çýkmasý durumunda ihale iptal edilecektir.'

Ayný Teblið'in 'Haklarýnda yasaklama kararý verilen þirket ortak veya ortaklarýnýn durumu' baþlýklý 28.1.9'uncu maddesinde ise  '28.1.9.1.  4734 sayýlý Kanunun 17 nci maddesinde sayýlan yasak fiil veya davranýþlarda bulunmasý sebebiyle ayný Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fýkralarý gereðince haklarýnda ihalelere katýlmaktan yasaklama kararý verilen þirket ortak veya ortaklarýnýn;

1) Ortaðý olduðu þahýs þirketleri,

2) Sermayesinin yarýsýndan fazlasýna sahip olduðu sermaye þirketleri,

Ortak hakkýnda verilmiþ olan yasaklýlýk kararý devam ettiði süre içinde 4734 sayýlý  Kanunun 11 inci maddesi uyarýnca anýlan Kanun kapsamýndaki idarelerin ihalelerine katýlamayacaktýr.

28.1.9.2.4734 sayýlýKanunun 11 inci maddesine göre, bu Kanun ve diðer kanunlardaki hükümler gereðince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararýyla kamu ihalelerine katýlmaktan yasaklanmýþ olanlarýn doðrudan veya dolaylý ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya baþkalarý adýna hiçbir þekilde ihaleye katýlmalarý mümkün bulunmayýp, bu yasaða raðmen ihaleye katýlan isteklilerin ihale dýþý býrakýlarak geçici teminatlarýnýn gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

28.1.9.3.  6359 sayýlý Kamu Ýhale Kanununda Deðiþiklik Yapýlmasý Hakkýnda  Kanunla, 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fýkrasýnýn (a) bendinde yer alan 'olarak' ibaresinden sonra gelmek üzere 'idarelerce veya mahkeme kararýyla' ibaresi eklenmiþ olduðundan, bu Kanun deðiþikliðinin yürürlüðe girmesiyle hakkýnda kamu davasý açýlanlar söz konusu bent kapsamýndan çýkarýlmýþtýr. Bununla birlikte, Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teþkil eden fiil veya davranýþlarda bulunmalarý nedeniyle haklarýnda kamu davasý açýlanlarýn, Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fýkrasý gereðince ihalelere katýlamayacaklarý hüküm altýna alýnmýþ olup, Kanun deðiþikliði bu kuralla ilgili olmadýðýndan; haklarýnda kamu davasý açýlmýþ olanlarýn kendisi ya da bir tüzel kiþi veya baþka bir gerçek kiþi adýna teklif vererek ihaleye katýlmalarý veyahut ortaðý olduðu þahýs þirketleri ile sermayesinin yarýsýndan fazlasýna sahip olduklarý sermaye þirketlerinin ihaleye katýlmalarý mümkün deðildir. Bu yasaða raðmen ihaleye katýlmýþ olunmasý halinde, bu durumda olan isteklilerin deðerlendirme dýþý býrakýlmasý, ancak geçici teminatlarýnýn gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarýnda kamu ihalelerine katýlmaktan yasaklama kararý verilmemesi gerekmektedir.

28.1.9.4.Ortaklarý hakkýnda yasaklama kararý bulunan þahýs þirketlerinin ihalelere katýlmasý halinde, yasaklý ortaðýn hisse oranýna bakýlmaksýzýn 4734 sayýlý Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri gereðince iþlem tesis edilmesi gerekmektedir. Sermaye þirketlerinde ise, hakkýnda yasaklama kararý bulunan ortaðýn sermaye þirketinin yarýdan fazla hissesine sahip olmasý veya haklarýnda yasaklama kararý bulunan sermaye þirketi ortaklarýnýn hisseleri toplamýnýn þirketin sermayesinin yarýsýndan fazlasýný teþkil etmesi halinde, ihaleye katýlan sermaye þirketi hakkýnda 4734 sayýlý Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri uyarýnca iþlemde bulunulacaktýr.'  açýklamasý bulunmaktadýr.

                      Yukarýda aktarýlan mevzuat hükümleri ve açýklamalarý gereðince, haklarýnda idarelerce veya mahkeme kararýyla yasaklama kararý olmayan, ancak açýlmýþ kamu davasý bulunan istekliler yargýlamanýn sonuna kadar Kanun kapsamýnda yer alan kamu kurum ve kuruluþlarýnýn ihalelerine katýlamayacaklardýr.

                      Ýlk derece mahkemesince hüküm verilinceye kadar ihalelere katýlamayacak olan söz konusu isteklilerin, ilk derece mahkemesindeki yargýlamasý devam ederken ihaleye katýlmalarý halinde ise teklifleri deðerlendirme dýþý býrakýlacak, ancak geçici teminatlarý gelir kaydedilmeyecek ve haklarýnda ihalelere katýlmaktan yasaklama kararý verilmeyecektir.

Bu çerçevede incelemeye konu ihalede Meddata Biliþim iletiþim Sistemleri Proje Danýþmanlýk Medikal Tic. ve San. Ltd. þžti.nin ortaklarýndan Sait Sarý'nýn hakkýnda kamu davasý açýldýðýný 01.11.2012 tarihinde öðrendiði ve 17.09.2013 tarihinde ilk derece mahkemesi tarafýndan beraatine karar verildiði görülmüþ olup, Sait Sarý'nýn ve Sait Sarý'nýn yarýdan fazla hissesine sahip olduðu sermaye þirketlerinin 01.11.2012-17.09.2013 tarihleri arasýnda gerçekleþen ihalelere katýlamayacaðý tespit edilmiþtir.

                      Sait Sarý'nýn hakkýnda kamu davasý açýldýðýný öðrendiði tarihte (01.11.2012'de) baþvuru sahibi Meddata Biliþim iletiþim Sistemleri Proje Danýþmanlýk Medikal Tic. ve San. Ltd. þžti.nin %49,8 hissesine sahip ortaðý olduðu, dolayýsýyla yarýdan fazla hissesine sahip ortaðý olmadýðý, ayrýca teklif mektubunu imzalayan þirket yetkilisi de olmadýðý anlaþýldýðýndan, anýlan ortaðýn yasaklýlýðýnýn Meddata Biliþim iletiþim Sistemleri Proje Danýþmanlýk Medikal Tic. ve San. Ltd. þžti.nin de yasaklanmasýný gerektirmediði görülmüþ olup, söz konusu þirketin teklifinin idarece deðerlendirme dýþý býrakýlmasý iþlemi mevzuata uygun bulunmamýþtýr.

2 ) Baþvuru sahibinin 2'nci iddiasýna iliþkin olarak:

Kamu Ýhale Genel Tebliði'nin 28.2.1.3'üncü maddesinde  '4734 sayýlý Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fýkrasýnda yapýlan gönderme dolayýsýyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kiþiler hakkýnda ceza davasý açýlmasýnýn öngörüldüðü durumlarda haklarýnda kamu davasý açýlan tüzel kiþilik þahýs þirketi ise bu þirketin ortaklarýnýn tamamý; sermaye þirketi ise, sermayesinin yarýsýndan fazlasýna sahip olan gerçek ve tüzel kiþi ortaklar da yargýlama sonuna kadar 4734 sayýlý Kanun kapsamýnda yer alan Kurum ve kuruluþlarýn ihalelerine anýlan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fýkrasý uyarýnca katýlamayacaklardýr. Ayný nedenle; yukarýda belirtilen þekilde yargýlama sonuna kadar ihalelere katýlamayacak olanlarýn ortaðý olduðu þahýs þirketleri ile sermayesinin yarýsýndan fazlasýna sahip olduklarý sermaye þirketleri de yargýlama sonuna kadar Kanun kapsamýnda yer alan kurum ve kuruluþlarýn ihalelerine katýlamayacaklardýr.

                   Öte yandan,  6359 sayýlý Kamu Ýhale Kanununda Deðiþiklik Yapýlmasý Hakkýnda  Kanunla ayný Kanunun 11 inci maddesinin birinci fýkrasýnýn (a) bendinde yer alan 'olarak' ibaresinden sonra gelmek üzere 'idarelerce veya mahkeme kararýyla' ibaresi eklenmiþ ve bu deðiþiklik sonucunda söz konusu bent; 'Bu Kanun ve diðer kanunlardaki hükümler gereðince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararýyla kamu ihalelerine katýlmaktan yasaklanmýþ olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayýlý Terörle Mücadele Kanunu kapsamýna giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancý bir ülkede kamu görevlilerine rüþvet verme suçundan dolayý hükümlü bulunanlar' þeklinde düzenlenmiþtir. Bu bentte deðiþiklik yapan  6359 sayýlý  Kanunun gerekçesinde de; ' Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katýlamayacak durumda olanlarýn ihalelere katýlmasý halinde, bu kiþilerin sadece tekliflerinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasý, ancak bu durumda olanlar hakkýnda 4734 sayýlý Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmamasý gerekmektedir. Uygulamada karþýlaþýlan belirsizliðin ortadan kaldýrýlmasý 4734 sayýlý Kanunun 11 inci maddesinin birinci fýkrasýnýn (a) bendinin ilk cümlesinin deðiþtirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmýþ olma halinin idari bir iþlem veya mahkeme kararýnýn bulunmasý koþuluna baðlanmasý öngörülmektedir.' açýklamasýna yer verilmiþtir. Dolayýsýyla, 4734 sayýlý Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fýkrasýnda yer alan hüküm gereðince hakkýnda kamu davasý açýlanlar kendisi ya da bir tüzel kiþi veya baþka bir gerçek kiþi adýna teklif vererek ihaleye katýlamayacaklarý gibi, ortaðý olduklarý þahýs þirketleri ile sermayesinin yarýsýndan fazlasýna sahip olduklarý sermaye þirketleri de ihalelere katýlamayacaktýr. Ayrýca, haklarýnda kamu davasý açýlan sermaye þirketi ortaklarýnýn hisseleri toplamýnýn þirketin sermayesinin yarýsýndan fazlasýný teþkil etmesi halinde de, sermaye þirketi yine ihalelere katýlamayacak, katýlmasý durumunda ise, deðerlendirme dýþý býrakýlacak, ancak geçici teminatlarý gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarýnda kamu ihalelerine katýlmaktan yasaklama kararý verilmeyecektir.'    açýklamasý yer almaktadýr.

Arsoft Yazýlým Güven. Sist. Tel. Ýnþ. Gýda San. ve Tic. Ltd. þžti.nin teklif dosyasýnýn incelenmesi sonucunda, anýlan isteklinin 15.12.2011 tarihli ve 7962 sayýlý Türkiye Ticaret Sicili Gazetesini teklif dosyasý kapsamýnda sunduðu,

Söz konusu gazetede þirket ortaklarýndan 1880 adet hisseye sahip Canan Doðan ile 1880 adet hisseye sahip Arslan Akdemir'in hisselerini Mustafa Talas'a devrettiði ve þirket müdürü olarak Mustafa Talas'ýn seçildiði görülmüþtür.

'www.ticaretsicil.gov.tr'adresinden yapýlan incelemede, 27.02.2014 tarihli ve 8517 sayýlý Türkiye Ticaret Sicili Gazetesine göre, Mustafa Talas'ýn 1880 adet hissesini Abdurrahim Tanrýverdi'ye devrettiði ve Abdurrahim Tanrýverdi'nin müdürler kurulu baþkaný olarak seçildiði tespit edilmiþtir.

Diðer taraftan 10.06.2010 tarihli ve 7582 sayýlý Türkiye Ticaret Sicili Gazetesine göre þirket müdürlerinin Arslan Akdemir ve Canan Doðan olarak belirlendiði,

02.04.2008 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ise þirket ortaklarýnýn 1880 adet hisseye sahip Arslan Akdemir, 1880 adet hisseye sahip Canan Doðan ve 240 adet hisseye sahip Tolga Baydar olduðu görülmüþtür.

Söz konusu isteklinin teklif mektubunun Mustafa Talas tarafýndan imzalandýðý belirlenmiþtir.

Ýhale analiz modülünde (https://ekap.kik.gov.tr/EKAP/Yasaklilik) yapýlan incelemede, Canan Doðan'ýn, hakkýnda Konya 3. Aðýr Ceza Mahkemesinde 24.02.2014 tarihinde ve Tarsus Aðýr Ceza Mahkemesinde 04.11.2011 tarihinde açýlan kamu davalarý nedeniyle yargýlama sonuna kadar yasaklý olduðu,

Mustafa Talas'ýn, hakkýnda Konya 3. Aðýr Ceza Mahkemesinde 24.02.2014 tarihinde açýlan kamu davasý nedeniyle yargýlama sonuna kadar yasaklý olduðu,

Arslan Akdemir'in, hakkýnda Konya 3. Aðýr Ceza Mahkemesinde 24.02.2014 tarihinde ve Tarsus Aðýr Ceza Mahkemesinde 04.11.2011 tarihinde açýlan kamu davalarý nedeniyle yargýlama sonuna kadar yasaklý olduðu tespit edilmiþtir.

                      Bunun üzerine Konya 3. Aðýr Ceza Mahkemesine yazýlan 02.06.2014 tarihli ve 1402 sayýlý Kurum yazýsý ile anýlan Mahkemenin 2014/116 esasýnda kayýtlý kamu davasýnda sanýklar Canan Doðan, Mustafa Talas ve Arslan Akdemir'e isnat edilen suçun türü, iddianamenin kabul tarihi, kamu davasý açýldýðýnýn sanýklara teblið edildiði tarih, sanýklarýn savunmasýnýn alýndýðý tarih, hüküm verilmiþ ise niteliði ve kesinleþme tarihi,

                      Tarsus 1. Aðýr Ceza Mahkemesine yazýlan 02.06.2014 tarihli ve 1403 sayýlý Kurum yazýsý ile Canan Doðan ve Arslan Akdemir hakkýnda Mahkemenin 2011/375 esasýnda kayýtlý kamu davasýnda hüküm verilmiþ ise niteliði ve kesinleþme tarihi sorulmuþtur.

                      Tarsus 1. Aðýr Ceza Mahkemesinin 04.06.2014 tarihli cevap yazýsýnda Canan Doðan ve Arslan Akdemir'in de aralarýnda bulunduðu sanýklar hakkýnda ihaleye fesat karýþtýrmak, edimin ifasýna fesat karýþtýrmak, görevi kötüye kullanmak suçlarýndan yargýlamasý yapýlan ceza dava dosyasýnýn halen derdest olduðu ve duruþma tarihinin 10.07.2014 gününe býrakýldýðý ifade edilmiþtir.

                      Konya 3. Aðýr Ceza Mahkemesinin 05.06.2014 tarihli cevap yazýsýnda ise  'sanýklar Canan Doðan, Mustafa Talas ve Arslan Akdemir haklarýnda ihaleye fesat karýþtýrmak suçundan Konya Cumhuriyet Baþsavcýlýðýnýn 14.02.2014 tarih ve 2014/275 sayýlý iddianamesi mahkememize gelmekle, 24.02.2014 tarihinde kabul edilmiþ olup, 24.02.2014 tarihinde görevsizlik kararý verilmiþ, yargýlamalarýnýn görevli ve yetkili Konya Asliye Ceza Mahkemelerinde yapýlmasýna karar verilmiþtir. Karar henüz kesinleþmemiþ, temyiz aþamasýndadýr.'  ifadelerine yer verilmiþtir.

                      Öte yandan baþvuru sahibi Meddata Biliþim Ýletiþim Sistemleri Proje Danýþmanlýk Medikal Tic. ve San. Ltd. þžti.nin 'Arsoft Yazýlým Güven. Sist. Tel. Ýnþ. Gýda San. ve Tic. Ltd. þžti.nin ortaklarý hakkýnda açýlmýþ kamu davasý bulunduðu' iddiasýyla 04.04.2013 tarihinde yaptýðý itirazen þikâyet baþvurusu üzerine yapýlan inceleme sonucunda alýnan 29.05.2013 tarihli ve 2013/UH.II-2260 sayýlý Kurul kararý kapsamýnda yapýlan incelemede, Tarsus 1. Aðýr Ceza Mahkemesi'ne sanýklara kamu davasý açýldýðýnýn teblið edildiði tarihin sorulduðu ve anýlan Mahkeme tarafýndan kamu davasý açýldýðýnýn Canan Doðan'a 05.12.2011 tarihinde, Arslan Akdemir'e ise 07.12.2011 tarihinde teblið edildiðinin belirtildiði görülmüþtür.

                      Ayrýca þirketin eski ortaklarý Tahsin Erhan Önel, Tolga Baydar ile 27.02.2014 tarihli ve 8517 sayýlý Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ile þirket müdürü seçilen Abdurrahim Tanrýverdi hakkýnda açýlmýþ bir kamu davasý bulunup bulunmadýðý hususu da Mersin Cumhuriyet Baþsavcýlýðýna yazýlan 12.06.2014 tarihli ve 1488 sayýlý, 01.07.2014 tarihli ve 1606 sayýlý Kurum yazýlarý ile sorulmuþtur.

                      Mersin Cumhuriyet Baþsavcýlýðýnýn 17.07.2014 tarihli ve 3854 sayýlý cevap yazýsýnda anýlan kiþiler hakkýnda açýlmýþ kamu davasý bulunmadýðý belirtilmiþtir.

Canan Doðan ve Arslan Akdemir hakkýnda Tarsus 1. Aðýr Ceza Mahkemesi'nin 2011/375 esasýnda açýlan kamu davasý nedeniyle ortaya çýkan ihaleye katýlým yasaðýnýn þirkete sirayet edip etmediði hususu aþaðýda incelenmiþtir:

Arsoft Yazýlým Güven. Sist. Tel. Ýnþ. Gýda San. ve Tic. Ltd. þžti.nin ortaklarýndan Canan Doðan'ýn hakkýnda kamu davasý açýldýðýný 05.12.2011 tarihinde, Arslan Akdemir'in ise 07.12.2011 tarihinde öðrendiði, söz konusu ortaklarýn þirketteki hisselerini 02.12.2011 tarihli hisse devir sözleþmesi ile Mustafa Talas'a devrettikleri, hisse devrinin 06.12.2011 tarihinde ticaret siciline tescil edildiði ve 15.12.2011 tarihli ve 7962 sayýlý Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayýmlandýðý görülmüþtür.

Kamu Ýhale Kurulunun istikrar kazanmýþ güncel kararlarýnda, 6172 sayýlý Türk Ticaret Kanunu'nun 520'nci maddesinde yer alan  'Bir payýn devri, þirket hakkýnda ancak þirkete bildirilmek ve pay defterine kaydedilmek þartiyle hüküm ifade eder.'  hükmü çerçevesinde hisse devirlerinin pay defterine kaydedilmesi gerektiði, ancak hisse devir iþleminin pay defterine kaydedilmiþ olmakla birlikte ticaret siciline tescil edilmediði sürece taraflar arasýnda muvazaalý iþlem yapýlmasýnýn mümkün olduðu, devir iþlemlerinin ticaret siciline tescil edilmesinin zorunlu olduðu ve tescil ile birlikte resmiyet kazandýðý belirtilerek, tescil tarihinin hisse devir iþleminin gerçekleþtiði tarih olarak esas alýnmasý gerektiði deðerlendirilmektedir.

Bu itibarla, Canan Doðan ve Arslan Akdemir'in hisselerini 06.12.2011 tarihinde devrettiklerinin kabul edilmesi gerekmekte olup, anýlan ortaklardan Canan Doðan'ýn hakkýnda kamu davasý açýldýðýný hisse devrinin gerçekleþmesinden önce (05.12.2011 tarihinde); Arslan Akdemir'in ise hisse devrinin gerçekleþmesinden sonra öðrendiði (07.12.2011 tarihinde) anlaþýlmaktadýr.

Dolayýsýyla Canan Doðan'ýn hakkýnda davasý açýldýðýný öðrendiði tarih itibariyle þirketin %47 oranýnda ortaðý olduðu, bir baþka deyiþle yarýdan fazla hisseye sahip ortak olmadýðý görüldüðünden, anýlan ortak hakkýndaki ihaleye katýlma yasaðýnýn þirkete sirayet etmeyeceði sonucuna varýlmýþtýr.

                      Bununla birlikteCanan Doðan, Arslan Akdemir ve Mustafa Talas hakkýnda Konya 3. Aðýr Ceza Mahkemesinin 2014/116 esasýnda açýlan kamu davasýnýn Arsoft Yazýlým Güven. Sist. Tel. Ýnþ. Gýda San. ve Tic. Ltd. þžti.nin yasaklýlýk durumuna etkisi incelendiðinde aþaðýda yer verilen hususlar tespit edilmiþtir:

09.08.2010 tarihli ve 2010/DK.D-124 sayýlý Kurul kararýnda  '1-Haklarýnda kamu davasý açýlanlarýn, kamu davasýnýn açýldýðý tarihteki hisse durumuna göre 4734 sayýlý Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fýkrasýnda sayýlanlarla birlikte ihalelere katýlamayacaðýna,

2-Kamu davasýnýn açýldýðý tarihten sonra hisse devri gerçekleþtirilmiþ olsa bile, bu durumun 4734 sayýlý Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fýkrasýna göre hakkýnda yasaklama kararý verilecek kiþilerle ilgili deðiþiklik yaratan bir hukuki bir sonuç doðurmayacaðýna,

3-Haklarýnda kamu davasý açýlanlar ile 4734 sayýlý Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fýkrasýnda sayýlanlarýn ihalelere katýlma yasaðýnýn, açýlan kamu davasýnýn haklarýnda kamu davasý açýlanlara tebliðinden itibaren baþlayacaðýna,

4-Yukarýda belirtilen hususlarýn Kamu Ýhale Genel Tebliðine iliþkin deðiþiklik çalýþmalarýnda deðerlendirilerek söz konusu deðiþikliðe eklenmesine'  karar verilmiþtir.

Anýlan Kurul kararý çerçevesinde, hakkýnda kamu davasý açýlan ortaklarýn ortaðý olduklarý þirketlerin yasaklýlýk durumlarý deðerlendirilirken ortaklarýn kamu davasýný öðrendikleri tarihteki ortaklýk durumu önem arz etmektedir.

Arsoft Yazýlým Güven. Sist. Tel. Ýnþ. Gýda San. ve Tic. Ltd. þžti.nin ortaklarýndan Canan Doðan ve Arslan Akdemir'in haklarýnda Konya 3. Aðýr Ceza Mahkemesinin 2014/116 esasýnda kayýtlý davanýn açýlma tarihinin 24.02.2014 olduðu, ancak anýlan kiþilerin þirketteki tüm hisselerini 15.12.2011 tarihinde devrettikleri görülmüþ olup, kamu davasý açýldýðý tarih itibariyle bahse konu kiþilerin þirket ortaðý olmadýðý anlaþýlmýþtýr. Dolayýsýyla Canan Doðan ve Arslan Akdemir hakkýnda Konya 3. Aðýr Ceza Mahkemesinin 2014/116 esasýnda açýlan davanýn þirketi etkilemeyeceði sonucuna varýlmýþtýr.

Diðer yandan Konya 3. Aðýr Ceza Mahkemesinin 2014/116 esasýnda açýlan kamu davasýnýn sanýklarýndan Mustafa Talas'ýn þirketteki hisselerinin yarýsýný Abdurrahim Tanrýverdi'ye devrettiði ve 27.02.2014 tarihi itibariyle þirketin %50 oranýnda ortaðý olduðu belirlenmiþtir. Mustafa Talas hakkýnda açýlan söz konusu kamu davasý nedeniyle ortaya çýkan ihalelere katýlma yasaðýnýn þirkete sirayet edip etmediðinin tespiti için, Mustafa Talas'ýn hakkýnda kamu davasý açýldýðýný öðrendiði tarihin þirketteki hisselerini devrettiði tarihten önce olup olmadýðýnýn tespiti gerekmektedir. Ancak Konya 3. Aðýr Ceza Mahkemesinin 05.06.2014 tarihli cevap yazýsýnda kamu davasý açýldýðýnýn sanýða teblið edildiði tarih belirtilmemiþtir. Bununla birlikte, ihale süreci içerisinde hakkýnda kamu davasý açýlan Mustafa Talas'ýn teklif mektubunu imzalamak suretiyle Arsoft Yazýlým Güven. Sist. Tel. Ýnþ. Gýda San. ve Tic. Ltd. þžti. adýna ihaleye katýldýðý göz önüne alýndýðýnda, Kamu Ýhale Genel Tebliði'nin 28.2.1.3'üncü maddesinde yer alan  ' Dolayýsýyla, 4734 sayýlý Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fýkrasýnda yer alan hüküm gereðince hakkýnda kamu davasý açýlanlar kendisi ya da bir tüzel kiþi veya baþka bir gerçek kiþi adýna teklif vererek ihaleye katýlamayacaklarý gibi, ortaðý olduklarý þahýs þirketleri ile sermayesinin yarýsýndan fazlasýna sahip olduklarý sermaye þirketleri de ihalelere katýlamayacaktýr.'þeklindeki açýklamagereðince, Mustafa Talas hakkýndaki ihalelere katýlým yasaðýnýn þirkete de sirayet ettiði görülmüþ olup, ayrýca Mustafa Talas'ýn hakkýnda kamu davasý açýldýðýný öðrendiði tarihte þirketin yarýdan fazla hissesine sahip olup olmadýðýnýn belirlenmesine gerek bulunmadýðý sonucuna ulaþýlmýþtýr.

Yukarýda yer verilen tespitler bir arada deðerlendirildiðinde, Arsoft Yazýlým Güven. Sist. Tel. Ýnþ. Gýda San. ve Tic. Ltd. þžti.nin teklif mektubunu imzalayan Mustafa Talas hakkýnda Konya 3. Aðýr Ceza Mahkemesinin 2014/116 esasýnda açýlmýþ kamu davasý bulunduðu göz önüne alýndýðýnda, 4734 sayýlý Kanun'un 59'uncu maddesinin ikinci fýkrasý gereðince Arsoft Yazýlým Güven. Sist. Tel. Ýnþ. Gýda San. ve Tic. Ltd. þžti.nin teklifinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasý gerektiði anlaþýlmýþtýr.

Bununla birlikte, Arsoft Yazýlým Güven. Sist. Tel. Ýnþ. Gýda San. ve Tic. Ltd. þžti. ile imzalanan sözleþmenin 31.08.2013 tarihinde idarece feshedildiði anlaþýldýðýndan, bu konuya iliþkin düzeltici iþlem tesis edilmesine gerek bulunmadýðý sonucuna ulaþýlmýþtýr.

                  Sonuç olarak, yukarýda mevzuata aykýrýlýklarý belirtilen iþlemlerin düzeltici iþlemle giderilebilecek nitelikte iþlemler olduðu tespit edildiðinden, baþvuru sahibi Meddata Biliþim iletiþim Sistemleri Proje Danýþmanlýk Medikal Tic. ve San. Ltd. þžti.nin teklifinin deðerlendirmeye alýnmasý ve bu aþamadan sonraki ihale iþlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleþtirilmesi gerekmektedir.

Açýklanan nedenlerle 4734 sayýlý Kanun’un 65′inci maddesi uyarýnca bu kararýn teblið edildiði veya teblið edilmiþ sayýldýðý tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara Ýdare Mahkemelerinde dava yolu açýk olmak üzere,

Anýlan Kanun’un 54′üncü maddesinin onbirinci fýkrasýnýn (b) bendi gereðince düzeltici iþlem belirlenmesine,

Oyçokluðu ile karar verildi.