4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun 17 b maddesi çerçevesinde yasak fiil ve davranışta bulunan istekliye hangi yaptırımlar uygulanır?

İhaleyi Yapan Daire:  

Başvuru Tarih ve Sayısı:  

Başvuruya Konu İhale:  

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:  

Kahramanmaraş Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü tarafından 06.12.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2014 Yılı Bina, Bahçe ve Çevrenin Temizliği, Çamaşırların Yıkanması, Ziyaretçi Danışma ve Yönlendirme Hizmetinin Yürütülmesi, Kalorifer Tesisatının İşletilmesi ve Kalorifer Yakma Hizmetinin Yürütülmesi, Teknik Hizmetlerin Yürütülmesi İşiâ€� ihalesine ilişkin olarak Arayan Nak. Gıda Temizlik ve İnş. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.- Fırathan Temizlik Bilgi İşlem İnş. Yemek Özel Sağlık Turizm San.ve Tic. Ltd. ş�ti. İş Ortaklığının 23.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.12.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.01.2014tarih ve 169sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.01.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

                      Başvuruya ilişkin olarak 2014/40sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:  

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,firmalarına ait teklif zarfından 2 adet teklif mektubu çıkması üzerine, ihale komisyonunca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17'nci maddesinin (d) bendi uyarınca haklarında işlem tesis edildiği ve bu çerçevede tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, geçici teminatlarının gelir kaydedildiği,   teklif zarfından çıkan teklif mektuplarından birinde hiç bir bedel yazmadığı dikkate alındığında, bu teklif mektubunun ifa kabiliyetinin olmadığı, taahhüt veya borç altına sokamayacağı, dolayısıyla tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi yönündeki idari işlemlerin mevzuata aykırı olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari ş�artnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgilerâ€� başlıklı  2'nci maddesinde  â€œ2.1. İhale konusu hizmetin;  

a) Adı: 2014 Yılı bina, bahçe ve çevrenin temizliği, çamaşırların yıkanması, ziyaretçi danışma ve yönlendirme hizmetinin yürütülmesi, kalorifer tesisatının işletilmesi ve kalorifer yakma hizmetinin yürütülmesi, teknik hizmetlerin yürütülmesi işiâ€�düzenlemesi yer almaktadır.

06.12.2013 tarihinde gerçekleştirilen başvuru konusu ihalede şikâyetçi Arayan Nak. Gıda Temizlik ve İnş. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.-Fırathan Temizlik Bilgi İşlem İnş. Yemek Özel Sağlık Turizm San.ve Tic. Ltd. ş�ti. İş Ortaklığına ait teklif zarfı içinde, her ikisi de imzalı, kaşeli iki adet teklif mektubu ve iki adet birim fiyat teklif cetveli sunulduğu anlaşılmıştır.

Teklif mektuplarından birinin 336.615,64-TL bedel içerdiği, birim fiyat teklif mektubunun ve cetvelinin   usulüne uygun olarak doldurulmuş olduğu görülmüştür.

Diğer teklif mektubunun ve birim fiyat teklif cetvelinin ise, bedel yazılması gereken kısımlarının boş bırakılmak suretiyle, diğer bölümleri doldurulmuş, imzalanmış ve kaşelenmiş olarak sunulduğu görülmüştür.

İdarece bu durum 06.12.2013tarihinde ihale saati olan 09.35'de düzenlenen “Teklif Zarfı Açma ve Belge Kontrol Tutanağıâ€�nda “teklif mektubuâ€� hanesine  â€œuygun değilâ€�  ibaresi yazılarak kayıt altına alınmıştır. İdarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, başvuru sahibine ait yasaklılık işlemlerinin başlatıldığı ve geçici teminat mektubu tutarının gelir kaydedildiği görülmüştür.

                      4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4 üncü maddesinde;  â€œTeklif; Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri ifade eder.â€�   hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunu'nun 17'nci maddesinde  â€œİhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs   etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.â€�hükmü,

Anılan Kanun'un 58'inci maddesinde  â€œ17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.â€�  hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla anılan Kanun'un 17'nci maddesinde belirtilen davranışlarda bulunulduğunun tespit edilmesi halinde, söz konusu fiili işleyen ilgililer hakkında, fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği görülmektedir.

4734 sayılı Kanun'un 17'nci maddesinin (d) bendinde ise, yasak fiil ve davranışlar arasında sayılan  â€œihalelerde birden fazla teklif vermeâ€�  fiilinin, ancak birden fazla “fiyat teklifi verilmesiâ€�  halinde işlenebileceği yönünde düzenleme yapılmıştır. Anılan Kanun'un 4'üncü maddesinde yer alan “teklifâ€� tanımı dikkate alındığında, teklifin esaslı unsurunun “fiyat teklifiâ€� olduğu, teklif bedeli içermeyen mektupların “teklif mektubuâ€� niteliği kazanamayacağı anlaşılmıştır.

İncelemeye konu ihalede, anılan isteklinin teklif zarfında, bir adedi teklif bedeli doldurulmuş olan, bir adedi teklif bedeli kısmı boş bırakılmış olan toplam iki adet teklif mektubu sunulduğu görülmüş olup, bu durumun 4734 sayılı Kanun'un 17'nci maddesinin (d) bendi kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Bununla birlikte, teklif zarfı içerisinde fazladan doldurulmamış, imzalı ve kaşeli bir birim fiyat teklif mektubu ve eki cetvelin sunulmuş olmasının,ihale komisyonunun tereddüde düşmesine sebebiyet verebileceği, dolayısıyla anılan isteklinin söz konusu fiilinin 4734 sayılı Kanun'un 17'nci maddesinin (b) bendinde yer alan fiil kapsamında bulunduğu sonucuna varılmış olup, idarece başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve hakkında yasaklılık işlemlerinin tesis edilmesi yönünde gerçekleştirilen işlemlerin sonuç itibarıyla mevzuata aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Ancak, hangi durumlarda geçici teminat mektubu tutarının gelir kaydedileceği 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda açıkça düzenlenmiş olup, anılan Kanun'un 17'nci maddesinin (b) bendi kapsamında sayılan fiil veya davranışlarda bulunanların geçici teminatlarının irat kaydedileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, başvuru sahibi Arayan Nak. Gıda Temizlik ve İnş. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.- Fırathan Temizlik Bilgi İşlem İnş. Yemek Özel Sağlık Turizm San.ve Tic. Ltd. ş�ti. İş Ortaklığıncasunulan geçici teminat mektubu tutarının gelir kaydedilmesi yönünde tesis edilen işlemin mevzuata uygun olmadığı, bu çerçevede başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin iptali ve söz konusu geçici teminatın iade edilmesi yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

                  Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Arayan Nak. Gıda Temizlik ve İnş. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.- Fırathan Temizlik Bilgi İşlem İnş. Yemek Özel Sağlık Turizm San.ve Tic. Ltd. ş�ti. İş Ortaklığıncasunulan geçici teminat mektubu tutarının gelir kaydedilmesi işleminin iptali ve söz konusu geçici teminatların iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

                      Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

06.12.2013 tarihinde gerçekleştirilen başvuru konusu ihalede, başvuru sahibi Arayan Nak. Gıda Temizlik ve inş. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.-Fırathan Temizlik Bilgi İşlem İnş. Yemek Özel Sağlık Turizm San. ve Tic. Ltd. ş�ti. iş Ortaklığına ait teklif zarfı içinde, her ikisi de ortak girişimin iki ortağının yetkili kişilerinin ıslak imzalarını taşıyan ortaklarca kaşelenmiş iki adet teklif mektubu ve iki adet birim fiyat teklif cetveli sunulduğu, teklif mektuplarından birinin 336.615,64-TL bedel içerdiği ve ekinde sunulan birim fiyat teklif mektubunun ve cetvelinin usulüne uygun olarak doldurulmuş olduğu, diğer teklif mektubunun ve birim fiyat teklif cetvelinin ise, bedel yazılması gereken kısımlarının boş bırakılmak suretiyle, diğer bölümleri doldurulmuş, imzalanmış ve kaşelenmiş olarak sunulduğu,

İdarece bu durum 06.12.2013 tarihinde ihale saatinde (09.35) düzenlenen “Teklif Zarfı Açma ve Belge Kontrol Tutanağındaâ€�, “teklif mektubuâ€� hanesine  â€œuygun değilâ€�ibaresi yazılarak kayıt altına alınmış olup, idarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde de, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 17 (d) maddesi kapsamında değerlendirilerek başvuru sahibine ait yasaklılık işlemlerinin başlatıldığı ve geçici teminat mektubu tutarının gelir kaydedildiği,

Anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi ortak girişimce birinde bedel yazılan, her biri ortak girişimin yetkili kişilerinin ıslak imzalarını taşıyan ve ortaklarca ayrı ayrı olarak keşelenmiş usulüne uygun düzenlenmiş iki ayrı teklif mektubu sunulmasının, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinde yer alan; “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.â€�  fiili kapsamında bulunduğu yönündeki idare değerlendirmesinin uygun olduğu, ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında;  â€œBu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.â€�  şeklinde ifade edilen hüküm uyarınca da, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verdikleri anlaşılan başvuru sahibinin geçici teminat mektubunun da irat kaydedilmesi gerekmektedir.

Bu tür fiil veya davranışların sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkması durumunda bile, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun “Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesihâ€� başlıklı 21 inci maddesinin ilk fıkrasındaki, “Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde,  kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.â€� hükmü uyarınca, kesin teminat ve varsa ek kesin teminat irad kaydedilirken, bu işlemin 4734 sayılı Kanun sürecinde aynı hallerin ortaya çıkması durumu için konunun şeklen düzenlenmiş olmasının idarenin geçici teminatın gelir kaydedilmesine engel teşkil etmeyeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun suç sayarak ceza verilmesinin öngördüğü fiillerin vuku bulması hali Kamu düzeninin korunması açısından Kanunun caydırıcı olma özelliğini ortadan kaldırmamaktadır. Öte yandan, Kanunda ve ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan hallerde Kamu İhale Kurumunun düzenleme yapma yetkisi bulunmaktadır.

Benzer bir hususta, konu, “İHALE Aş�AMASINDA GERÇEK DIş�I BEYANDA BULUNMAK SURETİYLE İHALEYİ HİLE SONUCU ALDIÄ�I SAPTANAN LİMANA YAPILAN İHALENİN İPTALİ ÜZERİNE FİRMADAN ALINAN GEÇİCİ TEMİNAT MEKTUBUNUN İADESİNDE İDARENİN MENFAATİ BULUNMAMASI NEDENİYLE TEMİNAT İRAD KAYDEDİLMESİ GEREKTİÄ�İâ€� hakkındaki Danıştay I. Dairesinin içtihat niteliğinde ve istişari görüş olarak verilen E;1995/86 ve K;1995/102 sayılı kararı incelendiğinde;

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihaleye çıkartılan işle ilgili olarak uygun teklif verdiği belirlenen şirkete yapılan ihalenin, şirketin yeterlik belgesi komisyonuna gerçekdışı beyanda bulunmak suretiyle gerçekleştiğinin saptanması sonucu iptal edilmesi üzerine, şirketten alınan geçici teminat mektubunun iadesi için 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi gereğince Danıştay I. Dairesince içtihat niteliğinde verilen görüşe ilişkin kararda;

“…….

Görüldüğü gibi ihaleye gerçek dışı belge vererek ihaleyi almış olan isteklinin ihale safhasında, iptal edilen ihale nedeniyle geçici teminatının ne olacağı hakkında hüküm mevcut olmadığı gibi, sözleşmesi yapılanlardan da sözleşmenin bozulması halinde kesin teminat hakkında ne gibi işlem yapılması gerektiği konusunda hüküm bulunmamaktadır.

Kanunun “İhale işlemlerinde yasaklar ve sorumluluklarâ€� başlıklı kısmının 83, 84 ve 85. maddelerinde de yasak fiil ve davranışlar tarif ve tadat edilmekte, geçici yasaklama ve ceza sorumluluğu ve sonuçları hükmü bağlanmakta, ancak bu maddelerde de ihalesi iptal edilen istekliye ait geçici teminat hakkında ne yolda işlem yapılacağı konusunda bir hüküm vazedilmemektedir. Bilindiği gibi cezai niteliği olan bir konunun (teminatın irad kaydedilmesi) ancak kanunla düzenlenmesi gerekli olup, açıklık olmayan hallerde lehte yorum yapılması genel hukuk prensibi gereğidir.

Nitekim 2886 sayılı Kanunun 6. maddesine göre ihaleye katılmayacak olanların ihalelere girmesi halinde yapılacak işlemler hakkında kanunda mevcut olan boşluk şu ana kadar Bakanlar Kurulu kararı eki Tip ş�artnamelerin 4.maddesinde “2886 sayılı Kanunun 6.maddesinde yazılı kimseler doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar. Bu yasağı saymayarak ihaleye girenin üzerine ihale yapılmış bulunursa ihale bozularak geçici teminatı, sözleşme yapılmışsa bozularak kesin teminatı gelir kaydolunurâ€� şeklinde düzenlenmiş ise de ihtilaf halinde yargıda, savunmada karşılaşılabilecek güçlükler düşünülerek söz konusu hükmün Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca hazırlanan ve halen TBMM’de bulunan “2886 sayılı Devlet İhale Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı” taslağının 3.maddesi ile kanunun 6. maddesine ithal edilmesi de bu düşünceyi doğrulamaktadır.

Öte yandan teminat genelde banka teminat mektubu şeklinde verilmekte olup, bu mektupların metinlerinde de Devlet İhale Kanununun yukarıda belirtilen maddelerinde öngörülen sebeplerin gerçekleşmesi ve mektup konusu bedelin idarece istenmesi halinde derhal ödeneceği belirtilmekte olup, metinde yazılı sebeplerin dışında bir sebeple gelir kaydı isteminin teminat veren bankalarca da ihtilafa dönüştürülmesi ihtimali bulunmaktadır. İşbu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır.  Genel Müdürlüğümüz ise kanun ve sözleşmede yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı, cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir.

Genel Müdürlüğümüz geçici teminatı iade ettiği takdirde sadece teminat miktarı kadar bir paradan mahrum kalacaktır. Buna mukabil gelir kaydetmesi halinde doğacak ihtilafın idare aleyhine sonuçlanması durumunda ise yine teminat tutarı kadar bir meblağ iade etmek zorunda kalacağı gibi teminatın irad kaydedilmesi nedeniyle yüklenicinin bankalar nezdindeki ticari itibarının olumsuz etkilenmesi nedeniyle munzam bazı külfetlere katlanma olasılığı doğabilecektir.

……….

Görüldüğü üzere, isteme konu husus, 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi kapsamında idare ile yüklenici firma arasında çıkan “hukuki ihtilafların sulh yoluyla halliâ€� için Danıştayın uygun görüşünü gerektiren bir nitelik taşımamakta geçici teminat mektubuyla ilgili olarak, Danıştayın ön izni söz konusu olmaksızın, 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde, idarece işlem yapılması zorunlu bir alana ilişkin bulunmaktadır.

………..

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 25. maddesinde, “İsteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin % 3′ü oranında geçici teminat alınır.â€� hükmü yer almaktadır. Kanunun 54. maddesi, sözleşme yapılmadan önce kesin teminatı yatırmayan yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği; 57. maddesi de, verilen süre içinde geçici teminatı kesin teminata çevirmeyen ve noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi idareye vermeyen yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği, hükmünü içermektedir. Bunların dışında,  2886 sayılı Yasada geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin başkaca bir hüküm bulunmamaktadır.

2886 sayılı Yasanın 62. maddesinin son fıkrasındaki, gelir kaydedilen kesin teminatın yüklenici veya müşterinin borcuna mahsup edilemeyeceği yolundaki hükümden de anlaşılacağı üzere, teminatın gelir kaydı bir cezai şart niteliğindedir. Cezai şart niteliğinde olan gelir kaydının yasal bir hükme dayanması gerekmektedir. Olayımızda ise, yukarıda belirtilen geçici teminatın gelir kaydına olanak tanıyan yasa hükümlerinin tatbiki mümkün görülmemektedir. Bu sebeple yasal dayanaktan yoksun olması nedeniyle söz konusu geçici teminatın gelir kaydına olanak bulunmamaktadır. Bu durumda gelir kaydı mümkün olmayan geçici teminatın iadesi işleminin de, 6200 sayılı Yasanın 35.maddesinde ifadesini bulan, “bir hakkın tanınması veya yararın terkiniâ€� niteliğini taşımadığı açık bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle istemin, 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinin ikinci fıkrası kapsamına girmediğine ve “incelenmesine olanak bulunmadığına karar verilmesi gerektiği” yolundaki usul yönünden ayrışık oylarına karşı 6200 sayılı Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinde; bir mukavele mevcut olsun olmasın, Umum Müdürlük ile diğer Devlet daireleri, müessese ve teşekküller veya hakiki ve hükmü şahıslar arasında çıkan ve henüz kaza mercilerine, mahkeme ve icraya intikal etmemiş bulunan hukuki ihtilafların sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüğü takdirde, bir hakkın tanınmasını veya menfaatin terkinini tazammun eden anlaşmalar yapmaya 1995 yılı Bütçe Kanununda Danıştayın uygun görüşünü gerektiren 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi için gösterilen parasal sınırı aşan miktar olan ve geçici teminatı oluşturan 12.900.000.000 TL lik teminat mektubunun firmaya iade edilmesi halinin, sonuçta bir menfaatin terkinini gerektirdiği görüşüne oyçokluğuyla varılmakla işin esastan incelenmesine geçildi.

………

Geçici teminatın hangi hallerde gelir kaydedileceği de Yasanın 54. ve 57. maddelerindeki hallere münhasır kılınmış olup, ihaleye fesat karıştırma konusunu düzenleyen 84.maddede teminatlara ilişkin herhangi bir hüküm yer almamıştır.

Kuşkusuz, ihalenin feshine neden olunması dolayısıyla idarenin uğrayacağı zararı telafi edebilmesinin hukuki yolları her zaman için saklı olacaktır. Teminatın idarenin uğradığı ya da uğrayacağı zararla herhangi bir illiyet rabıtası söz konusu değildir.

Öyle olsaydı, teminatın idarenin zararından fazla olması halinde, ya da idarenin zararı söz konusu olmayan hallerde, feshe rağmen teminatın kısmen ya da tamamının iadesi söz konusu olmak gerekirdi.

2886 sayılı Yasada düzenlenen teminatlar, açıklanan nedenlerle ancak yasal ceza niteliğinde olduğundan, yorum yoluyla yasada belirlenen haller dışında teminatın gelir kaydedilmesi mümkün olmamak gerekir.

İhaleye fesat karıştırma sorunu, 84. maddede öngörülmüş müeyyideler dışında teminatları da kapsayacağı söz konusu olduğunda, bu olayda olduğu gibi, aynı suçu işlemiş olduğu saptanan diğer beş firmaya da aynı müeyyidenin uygulanması gerekirdi. Çoğunlukgörüşünün genel ceza ilkelerine aykırı sonuçlar doğuracağı, açıklanan nedenlerle “istemin kabulü gerektiğiâ€� yolundaki ayrışık oylarına karşılık, dosyanın incelenmesinden “… Pompaj Sulaması II. Kısım İnşaatıâ€� işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca kapalı teklif usulü ile ihaleye çıkartıldığı, ihaleye katılma belgesi alan 36 istekliden 34 ünün teklif verdiği ve aynı Kanunun 28. maddesi gereğince ihale komisyonun değerlendirmesi sonucu,… İnşaat A. ş�.'nin teklifinin uygun teklif olarak belirlendiği, 27.10.1994 gününde ihale komisyonu kararının genel müdür tarafından onaylandığı, bu karar Maliye Bakanlığında vize aşamasında iken Genel Müdürlüğe intikal eden iki ihbar dilekçesi üzerine yapılan soruşturma sonucunda ihaleyi kazanan … A. ş�. firmasının da aralarında bulunduğu altı firmanın yeterlik belgesi komisyonuna  gerçek dışı beyanda bulunarak idareyi yanılttıklarının ve … İnşaat A.ş�.'nin ihaleyi hile sonucu aldığının saptanması üzerine  Genel Müdürlüğün yanılmaya maruz kalarak verdiği kararın Genel Müdürlükçe onaylanmamak suretiyle 26.12.1994 tarihinde ihalenin iptal edildiği, yeterlik belgesi komisyonuna  gerçek dışı beyanda bulunan firmalar hakkında 2886 sayılı Kanunun 84. maddesine göre ihalelere katılmaktan geçici yasaklama kararı alındığı gibi firma yetkililerinin suç oluşturan fiilleri için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, anlaşılmaktadır.

İhale, 2886 sayılı Kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri ifade ettiğine göre, taraflara, bu aşamada bile bazı hukuki yükümlülükler tahmil etmektedir. İhale üzerinde bırakılan istekli, müteahhid olarak anılma hakkını kazanmaktadır.

İhaleye katılan tüm isteklilerden geçici teminat alınmasının amacı da, ihale üzerinde kalan firmanın, sözleşmeyi imzalaması ve kesin teminat vermesinin garanti altına alınmasını temin etmektir. Müteahhit, yasal tarifinden ve kelimenin anlamından da belirgin bulunduğu üzere, taahhüdü üstlenmiş kişidir. İhalenin, yazılı bir sözleşmeye bağlanması genel bir koşul olmakla beraber, yasada öngörülen özel hallerde sözleşme yapılması zorunlu da değildir. Bu hususlara işaret etmemizin nedeni, sözleşmenin yazılı biçimde imza altına alınmadan önce de salt ihalenin yapıldığının ilgilisine bildirilmesinin de hukuki yaptırımı olduğunu belirtmektir.

Olayımızda da, firmalardan geçici teminat alınmış ve ihale sonuçlandırılarak, müteahhidin … İnşaat A. ş�'i olduğu belirlenmiştir. Bu aşamada müteahhit, kesin teminat vermeyip, sözleşme imzalamaktan da imtina etmiş bulunsa idi, geçici teminatın irat kaydedilmesinde herhangi bir duraksama olmayacaktı. Geçici teminat mektubunun işlevi, müteahhidi sözleşme imzalamaya ve giderek, üstleneceği işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun biçimde yapmaya yöneltmek olduğuna göre,idarenin müteahidin kötü niyetini işin hemen başında saptayıp ihaleyi fesh etmesini, müteahhidin imzadan kaçınmasından daha az bir yatırımla karşılanacağını, ihaleyi kazanamayan isteklilerle bir tutulup, teminat mektubunun iade edileceğini düşünmek, bir hakkın sırf gayri izrar eden suistimalini Kanunun himaye etmiyeceği genel ilkesini gözardı etmek demektir.

İdare anılan müteahhidin, daha işin başında yasal olmayan bazı işlemlere başvurduğunu belirleyip, ihaleyi fesh etmiştir.  Bu ihaleyi bozmakta, idarenin haklı bir nedeni varsa ki vardır, geçici teminatı hazine lehine irat kaydetme hakkı da oluşmuştur. İdarenin ihaleyi haksız bozması halinde, yüklenicinin ihaleye girmek ve teminat vermek için yaptığı masrafları istemeye hakkının doğacağına da kuşku yoktur. İdarenin sözleşmeyi haksız bozmasının nasıl bir yaptırımı varsa, haklı fesih halinin de idareye, olası zararlarını karşılamak için bir olanak sağlaması, hukuki himayeye mazhar olmalıdır. Gerçekte, idare bu fesih işleminden başkaca bir zarara uğramış ise onun tazminini de ayrıca isteyebilir.

Bu anlamda, teminat mektuplarının irat kaydedilmesi, bu zararın mahsubuna da olanak vermez; ayrı ayrı hukuki sonuçları vardır. Bu taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesine engel oluşturan eylemler yükleniciden gelmiş ve idare de bunu belirlediği için haklı olarak ihaleyi bozmuştur. Bunun doğal sonucu da geçici teminatın irat kaydedilmesidir. Teminat mektuplarının Hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, amme cezası olarak nitelemekte, olanaksızdır.

Bu cezai şart, Borçlar Kanununun 19.maddesinde öngörülen, sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucudur.

Bu durumda, geçici teminat mektubunda belirli bedelin gelir kaydedilmesi gerektiğinden, teminat mektubunun iadesinde idarenin menfaatinin bulunmaması nedeniyle istemin reddine ve dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına usul ve esasta karar verildi.â€� denilmiştir.

Görüldüğü üzere, idarenin, â€œİş bu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır. Genel Müdürlüğümüz ise,kanun ve sözleşmede yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı, cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir.â€� gerekçesine dayanılarak irad kaydettiği geçici teminatın iadesi yönündeki iradesi karşısında, Danıştay I. Dairesi, irad kaydeden idare işlemlerinin iadesine ilişkin teminat mektuplarının hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, Borçlar kanununun 19 uncu maddesindeki sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucu hükmü ile ilişkilendirilerek, işlemi amme cezası olarak nitelendirmemiş olup, isteği “menfaat terkiniâ€� gerektirdiği gerekçesiyle reddedilmiştir.

Netice itibariyle, isteklilerin ihale sürecinde kullandıkları belgelerin ve belgelerdeki bilgilerin gerçekliğinden sorumlu oldukları bu çerçevede, şikayete konu ihaleye katılan başvuru sahibi tarafından birinde bedel içeren, diğerinde bedel içermeyen, her biri ortakların yetkili kişilerinin ıslak imzasını taşıyan ve ortaklarca ayrı ayrı kaşelenmiş usulüne uygun düzenlenmiş şekilde iki ayrı teklif mektubu sunulmasının, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinde yer alan; “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.â€�  fiili kapsamında bulunduğu, bu nedenle, anılan isteklihakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesini teminen gerekli işlemlerin başlatılması ve geçici teminatın da gelir kaydedilmesi yönündeki idare kararının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin bu fiili durumunun, 4734 sayılı Kanunun 17 (d) maddesi kapsamında değerlendirilerek başvuru sahibine ait yasaklılık işlemlerinin başlatılması ve geçici teminat mektubu tutarının da gelir kaydedilmesi yönünde idarece gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olduğuna ilişkin “İtirazen şikayet başvurusunun reddineâ€� karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu hususlar hakkında Kurul çoğunluğunca verilen karara katılıyorum.