Ýhale üzerine býrakýlan isteklinin sözleþme imzalamamasý halinde, istekli hakkýnda yasaklama kararý alýnmasý gerekli midir?

Ýhaleyi Yapan Daire:  

Baþvuru Tarih ve Sayýsý:  

Baþvuruya Konu Ýhale:  

Kurumca Yapýlan Ýnceleme ve Deðerlendirme:  

Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklýðý Genel Müdürlüðü (TPAO) Makine Ýkmal ve Ýnþaat Daire Baþkanlýðýtarafýndan 27.08.2013tarihinde açýk ihale usulüile yapýlan "22-13 ÝGÇ 46027/1 ve 22-13 ÝGÇ 48217 Kumaþ Malzemeler – YaðmurlukAlýmý" ihalesine iliþkin olarak Ortaanadolu Yapý Makina Turizm Madencilik Sanayi ve Ticaret Ltd. þžti.nin 28.10.2013tarihinde yaptýðý þikâyet baþvurusunun, idarenin 08.11.2013tarihli yazýsý ile reddi üzerine, baþvuru sahibince 15.11.2013tarih ve 35098sayý ile Kurum kayýtlarýna alýnan 15.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen þikâyet baþvurusunda bulunulmuþtur.

                      Baþvuruya iliþkin olarak 2013/4060sayýlý þikâyet dosyasý kapsamýnda yapýlan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiþtir.

Karar:  

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Ýtirazen þikâyet dilekçesinde özetle,17.09.2013 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararý ile 22-13 ÝGÇ-46027/1 ve 22-13 ÝGÇ-48217 kodlu kumaþ malzemeler ve yaðmurluk alýmý ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinin 1 ve 4 nolu kalemlerinde ekonomik açýdan en avantajlý ikinci teklif olarak belirlendikleri, ekonomik açýdan en avantajlý teklifin ise, Saraç Yaðmurluk Teknik Koruyucu Giyim San. ve Tic. Ltd. þžti. olduðu, firmalarý elektronik posta ya da faks ile bildirimi kabul etmediðini teklif mektubunda ve ihale dokümaný satýn alma formunda belirttiðinden kendilerine iadeli taahhütlü mektupla bildirim yapýldýðý; ancak ihale üzerinde býrakýlan istekli elektronik posta ya da faks ile bildirimi kabul ettiðinden sözleþmeye davet yazýsýnýn faks ile bildirildiði 07.10.2013 tarihini izleyen günden itibaren sözleþmeyi imzalamasý için öngörülen 10 günlük sürenin baþladýðý, zira 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu’nun 65′inci maddesinde buna iliþkin hüküm bulunduðu, firmanýn faks ile sözleþmeye davet edildiði 07.10.2013 tarihini izleyen günden itibaren baþlayan on günlük sözleþmeyi imzalama süresinin, bayram tatili olan 18.10.2013 tarihine denk gelmesi nedeniyle bunu izleyen ilk mesai günü olan 21.10.2013 tarihinde sona erdiði, ancak bu süre içinde sözleþme imzalanmadýðý ve idarenin þikâyete verdiði cevaptan sözleþmenin imzalanmasý için sürenin iadeli taahhütlü mektupla ihale üzerinde býrakýlan istekliye teblið edildiði tarihten itibaren baþlatýldýðýnýn anlaþýldýðý, bu durumun mevzuata aykýrý olduðu ve ihale üzerinde býrakýlan isteklinin teminatýnýn irad kaydedilmesi ve ekonomik açýdan en avantajlý ikinci teklif durumundaki firmalarý ile sözleþme imzalanmasý gerektiðiiddialarýna yer verilmiþtir.

Baþvuru sahibinin iddialarýnýn deðerlendirilmesi sonucunda aþaðýdaki hususlar tespit edilmiþtir:

Ýhale konusu iþ kumaþ malzemeler ve yaðmurluk alýmý olup ihale, birim fiyat teklif alýnmak suretiyle ve 4 kýsýmda gerçekleþtirilmiþtir. Ýtirazen þikâyet konusu edilen ihalenin 1'nci kalemi (22-13 ÝGÇ-46027/1 kodlu) 1.850 adet yaðmurluk (alt-üst takým) alýmý ve 4'ncü kalemi (22-13 ÝGÇ-48217 kodlu) 730 adet yaðmurluk (alt-üst takým) alýmýna iliþkindir.

                      Baþvuru sahibi tarafýndan ihale üzerinde býrakýlan istekli ile yasal süresi içinde olmak üzere 21.10.2013 tarihinde kadar sözleþmenin imzalanmadýðý iddia edilmektedir.

                      Ýhale üzerinde býrakýlan istekliye ait doküman satýn alma formu ve birim fiyat teklif mektubunda, elektronik posta adresine ve faks numarasýna tebligat yapýlmasýnýn kabul edildiðinin belirtildiði görülmüþtür. Ancak doküman satýn alma formunda faks numarasý ve elektronik posta adresi bulunmamaktadýr. Birim fiyat teklif mektubunda ise bu bilgiler yer almaktadýr.

                      17.09.2013 tarihli kesinleþen ihale kararý, 19.09.2013 tarihli yazýlar ile ihalenin baþvuru konusu 2 kalemine de teklif sunan 3 istekliden teklif mektubunda faks ile bildirimi kabul eden Saraç Yaðmurluk Teknik Koruyucu Giyim San. ve Tic. Ltd. þžti.ne faks ile 19.09.2013, iadeli taahhütlü posta ile 24.09.2013 tarihinde; teklif mektubunda faks ile bildirimi kabul eden Göksu Tekstil'e faks ile 19.09.2013, iadeli taahhütlü posta ile 20.09.2013 tarihinde; teklif mektubunda faks ile bildirimi kabul etmeyen baþvuru sahibi Ortaanadolu Yapý Makina Turizm Madencilik Sanayi ve Ticaret Ltd. þžti.ne faks ile 20.09.2013 tarihinde, iadeli taahhütlü posta ile 23.09.2013 tarihinde bildirilmiþtir.

4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu'nun "Kesinleþen ihale kararlarýnýn bildirilmesi" baþlýklý 41'inci maddesinde  "Ýhale sonucu, ihale kararýnýn ihale yetkilisi tarafýndan onaylandýðý günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde býrakýlan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. Ýhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin deðerlendirmeye alýnmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

                      Ýhale kararýnýn ihale yetkilisi tarafýndan iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapýlýr.

                      Ýhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapýlan ihalelerde beþ gün, diðer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleþme imzalanamaz."  hükmü ve "Sözleþmeye davet" baþlýklý 42'nci maddesinde,

                      "41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapýlmasý gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandýðý tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde býrakýlan istekliye, teblið tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatý vermek suretiyle sözleþmeyi imzalamasý hususu bildirilir. Yabancý istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleþmenin imzalanacaðý tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katýlmaktan yasaklý olup olmadýðýnýn teyit edilmesi zorunludur.

43 üncü madde hükmü gereðince sözleþmeden önce kesin teminat alýnmayan danýþmanlýk hizmet ihalelerinde sözleþmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fýkra hükümlerine göre yapýlýr."  hükmü yer almaktadýr.

                      Ýncelenen ihalede kesinleþen ihale kararýnýn 23.09.2013 tarihinde iadeli taahhütlü posta ile son istekliye de bildirildiði anlaþýlmýþtýr.

                      Ýhale iþlem dosyasýnda idare tarafýndan ihale üzerinde býrakýlan istekliye hitaben yazýlmýþ 2 nüsha 07.10.2013 tarihli sözleþmeye davet yazýsý mevcut olup, bu yazýlardan birinin iadeli taahhütlü mektupla gönderilen nüsha ve diðerinin de faks çekilen nüsha olduðu anlaþýlmaktadýr. Sözleþmeye davet yazýsý üzerinde,  "Bu mektup 07.10.2013 tarihinde tarafýnýza elektronik posta, faksla ve iadeli taahhütlü olarak posta yoluyla gönderilmiþtir."  ibaresi yer almaktadýr. Ýadeli taahhütlü mektup ile gönderilen nüshanýn "RR04498123405" barkod numarasý ile 07.10.2013 tarihinde postaya verildiði, 25.10.2013 tarihinde alýcýya teslim edildiði ihale iþlem dosyasý içindeki PTT Ýþletmesi'ne ait internet çýktýsýndan anlaþýlmaktadýr. Faks ile gönderilen nüshada ise "Faks çekildi" kaþesi üzerinde "07.10.2013-16:28" ibaresi mevcuttur. Ayrýca, faksýn teyidi de bulunmaktadýr.

                      Bu tespitlerden ihale üzerinde býrakýlan isteklinin sözleþmeye davet yazýsýný faks ile 07.10.2013 tarihinde ve iadeli taahhütlü posta yoluyla da 25.10.2013 tarihinde tebellüð ettiði anlaþýlmaktadýr.

                      Ýhale iþlem dosyasýnda yer alan ve idarece tutulan 31.10.2013 tarihli tutanakta, ihale üzerinde býrakýlan isteklinin 1'inci ve 4'üncü kalemlere iliþkin olarak sözleþme imzalamak üzere idareye baþvurduðu, ancak ekonomik açýdan en avantajlý ikinci teklif sahibi isteklinin (28.10.2013 tarihli) þikayeti nedeniyle sözleþmenin imzalanamadýðý tespit edilmiþtir.

                      Ýhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Mal Alýmý Ýhaleleri Uygulama Yönetmeliði'nin "Bildirim ve tebligat esaslarý" baþlýklý 6'ncý maddesinde"(1) Bildirim ve tebligat iadeli taahhütlü posta yoluyla veya imza karþýlýðý elden yapýlýr. Ancak, dokümanýn satýn alýndýðýna veya EKAP üzerinden e-imza kullanýlarak indirildiðine iliþkin formda ya da baþvuru veya teklif mektubunda elektronik posta adresinin ve/veya faks numarasýnýn belirtilmesi ve bu adrese veya faks numarasýna yapýlacak bildirimlerin kabul edileceðinin taahhüt edilmesi kaydýyla, Ýdare tarafýndan elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim de yapýlabilir.

                  (2) Ýadeli taahhütlü mektupla yapýlan tebligatta, mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancý isteklilerde ise ondokuzuncu gün teblið tarihi sayýlýr. Tebligatýn bu tarihten önce muhataba ulaþmasý halinde ise fiili teblið tarihi esas alýnýr.

                  (3) Elektronik posta yoluyla veya faksla yapýlan bildirimlerde, bildirim tarihi teblið tarihi sayýlýr. Bu þekilde yapýlan bildirimlerin ayný gün idare tarafýndan teyit edilmesi zorunludur. Aksi takdirde bildirim yapýlmamýþ sayýlýr. Teyit iþleminin gerçekleþmiþ kabul edilmesi için tebligatýn iadeli taahhütlü mektupla bildirime çýkarýlmýþ olmasý yeterlidir. Elektronik posta yoluyla veya faksla yapýlan bildirimler, bildirim tarihi ve içeriðini de kapsayacak þekilde ayrýca belgelenir.

                  (4) Elektronik posta yoluyla yapýlacak bildirimler, idarenin resmi elektronik posta adresi kullanýlarak yapýlýr.

                  (5) Ýdare tarafýndan ortak giriþimlere yapýlacak bildirim ve tebligat yukarýdaki esaslara göre pilot veya koordinatör ortaða yapýlýr.

                  (6) Ýstekli olabilecekler ile aday ve istekliler tarafýndan idareyle yapýlacak yazýþmalarda elektronik posta ve faks kullanýlamaz. Ancak, dokümanýn posta veya kargo yoluyla satýlmasýnýn öngörülmesi halinde, dokümanýn satýn alýnmasýna iliþkin talepler idareye faksla bildirilebilir."hükmü yer almaktadýr.

Ýdari þžartname'nin "Bildirim ve tebligat esaslarý" baþlýklý 6'ncý maddesinde  "6.1.Bildirim ve tebligat iadeli taahhütlü posta yoluyla veya imza karþýlýðý elden yapýlýr. Ancak ihale dokümanýnýn satýn alýndýðýna ya da EKAP üzerinden e-imza kullanýlarak indirildiðine iliþkin formda ve/veya teklif mektubunda elektronik posta adresinin ve/veya faks numarasýnýn belirtilmesi ve bu adrese veya faks numarasýna yapýlacak bildirimlerin kabul edileceðinin taahhüt edilmesi kaydýyla, Ýdare tarafýndan elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim de yapýlabilir.

6.2.Ýadeli taahhütlü mektupla yapýlan tebligatta mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancý isteklilerde ise ondokuzuncu gün teblið tarihi sayýlýr. Tebligatýn bu tarihten önce muhataba ulaþmasý halinde ise fiili teblið tarihi esas alýnýr.

6.3.Elektronik posta yoluyla veya faks ile yapýlan bildirimlerde, bildirim tarihi teblið tarihi sayýlýr. Bu þekilde yapýlan bildirimlerin ayný gün Ýdare tarafýndan teyit edilmesi zorunludur. Aksi takdirde bildirim yapýlmamýþ sayýlýr. Teyit iþleminin gerçekleþmiþ kabul edilmesi için tebligatýn iadeli taahhütlü mektupla bildirime çýkarýlmýþ olmasý yeterlidir. Elektronik posta yoluyla veya faks ile yapýlan bildirimler, bildirim tarihi ve içeriðini de kapsayacak þekilde ayrýca belgelenir."  düzenlemesi yer almaktadýr.

                      Bu düzenleme uyarýnca, faks ile bildirimi teklif mektubunda kabul eden ihale üzerinde býrakýlan istekliye sözleþmeye davet yazýsýnýn faks ile 07.10.2013 tarihinde bildirildiði, ayný gün idarece teyidinin yapýldýðý, dolayýsýyla bildirim tarihinin 07.10.2013 olarak kabul edilmesi gerektiði tespit edilmiþtir.

                      Anýlan Yönetmelik'in "Ýhale üzerinde kalan isteklinin sözleþmeye davet edilmesi" baþlýklý 66'ncý maddesinde  "(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapýlmasý gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandýðý tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde býrakýlan istekliye, teblið tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatý vermek suretiyle sözleþmeyi imzalamasý hususu bildirilir. Yabancý istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

                  (2) Sözleþmenin imzalanacaðý tarihte, sözleþme imzalanmadan önce, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle, ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katýlmaktan yasaklý olup olmadýðýnýn teyit edilmesi zorunludur.

                  (3) (Ek:16/03/2011-27876 R.G./13 md.) Mücbir sebep halleri dýþýnda, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleþme imzalamak zorundadýr. Bu zorunluluða uyulmamasý halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatý gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanýr. (Deðiþik: 16/07/2011-27996 R.G./8 md.) Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamýnda taahhüt altýna alýnan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykýrý hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatý gelir kaydedilmekle birlikte, hakkýnda Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz."hükmü yer almaktadýr.

                  Bu hüküm uyarýnca, 07.10.2013 tarihinde sözleþmeye davet yazýsýný tebellüð eden ihale üzerinde býrakýlan isteklinin izleyen günden itibaren on gün içinde sözleþmeyi imzalamýþ olmasý gerekmekte olup bu süre 17.10.2013 tarihinin bayram tatili olmasý nedeniyle tatili izleyen ilk mesai günü olan 21.10.2013 tarihinde sona ermektedir.

                  Bu tarihe kadar sözleþmenin imzalanmadýðý tespit edilmiþtir. Ýdarenin sözleþme imzalama süresini faks ile bildirim tarihinden deðil de iadeli taahhütlü posta ile bildirim tarihinden itibaren baþlatmasýnda ve isteklinin bu 21.10.2013 tarihine kadar idareye sözleþmenin imzalanmasý talebi ile baþvurmamasýnda mevzuata uyarlýk görülmediðinden iddianýn yerinde olduðu sonucuna varýlmýþtýr.

                     Anýlan Yönetmelik'in "Ýhale üzerinde kalan isteklinin sözleþmeyi imzalamamasý" baþlýklý 67'nci maddesinde  "(1) Ýhale üzerinde kalan isteklinin son baþvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fýkrasýnýn (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayýlan durumlarda olmadýðýna dair belgeleri veya kesin teminatý vermemesi ya da sözleþme imzalamamasý durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açýdan en avantajlý ikinci teklif fiyatýnýn, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydýyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleþme imzalanabilir.

                  (2) Sözleþmenin imzalanacaðý tarihte, ancak sözleþme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açýdan en avantajlý ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katýlmaktan yasaklý olup olmadýðýnýn teyit edilmesi zorunludur.   Ýdare, ekonomik açýdan en avantajlý ikinci teklif sahibi isteklinin son baþvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fýkrasýnýn (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayýlan durumlarda olmadýðýna dair belgeleri ve kesin teminatý vermesini istemek zorundadýr.

                  (3) Mücbir sebep halleri dýþýnda, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleþme imzalamak zorundadýr. Bu zorunluluða uyulmamasý halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatý gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanýr. (Deðiþik: 16/07/2011-27996 R.G./9 md.) Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamýnda taahhüt altýna alýnan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykýrý hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde býrakýlan isteklinin geçici teminatý gelir kaydedilmekle birlikte, hakkýnda Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz."hükmü yer almaktadýr.

                      Bu hüküm uyarýnca süresi içinde sözleþme imzalamayan ihale üzerinde býrakýlan isteklinin geçici teminatýnýn gelir kaydedilmesi ve hakkýnda 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu'nun 58'inci maddesi hükümlerinin uygulanmasý gerektiði sonucuna varýlmýþtýr.

Diðer taraftan ekonomik açýdan en avantajlý ikinci istekli durumundaki baþvuru sahibi isteklinin teklif fiyatýnýn ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydýyla bu istekli ile sözleþme imzalanabilir. Bu konudaki takdir yetkisi ihale yetkilisindedir.

                  Sonuç olarak, yukarýda mevzuata aykýrýlýklarý belirtilen iþlemlerin düzeltici iþlemle giderilebilecek nitelikte iþlemler olduðu tespit edildiðinden,süresi içinde sözleþme imzalamayan ihale üzerinde býrakýlan isteklinin geçici teminatýnýn gelir kaydedilmesi ve hakkýnda 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu'nun 58'inci madde hükümlerinin uygulanmasý ve bu aþamadan sonraki iþlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleþtirilmesi gerekmektedir.

Açýklanan nedenlerle 4734 sayýlý Kanun’un 65′inci maddesi uyarýnca bu kararýn teblið edildiði veya teblið edilmiþ sayýldýðý tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara Ýdare Mahkemelerinde dava yolu açýk olmak üzere,

Anýlan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (b) bendi gereðince düzeltici iþlem belirlenmesine,

Oybirliði ile karar verildi.