İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce yasaklılık teyidi yapılmalı mıdır?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

05.01.2011 tarih ve II.H.41.49.0258/2011-01E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ondokuz Mayıs Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 24.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Özel Güvenlik Hizmeti Alımıâ€� ihalesine ilişkin olarak I. M. C. Doğu Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. ş�ti.'nin 16.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 20.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 27.12.2010 tarih ve 55371 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; teklif mektuplarını imzalayan, şirketlerinin % 33 hissesine sahip olan şirket müdürleri İsmail Yiğit hakkında kamu davası açılması nedeniyle, idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının ve geçici teminatlarının irat kaydedilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin 2 nci maddesi ihale konusu hizmetin özel güvenlik hizmeti olduğu, miktarı ve türünün ise şartname ekinde,

ş�eklinde belirtildiği,

19 uncu maddesinden, teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağı,

48 inci maddesinden işe sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 7 gün içinde başlanacağı ve işin süresinin 365 gün olduğu,

Görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanmasıâ€� başlıklı 40 ncı maddesinin son fıkrasında; “İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.â€� hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Yasaklılık teyidiâ€� başlıklı 31 inci maddesinde; “31.1. 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

31.2. 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesine göre ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, diğer kanunlar, 4734 sayılı Kanunun diğer hükümleri ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklananlar ile 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca haklarında kamu davası açılanlar hakkında da teyit işlemi gerçekleştirilecektir…â€� açıklaması,

Aynı Tebliğin “İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesiâ€� başlıklı 28.3 üncü maddesinde ise; “İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50'den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.â€� açıklaması bulunmaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerinden, ihale sürecinin tamamlanması için ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit etmeleri gerektiği, bu kapsamda haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirileceğinden isteklilerin % 50'den fazla hissesine sahip ortakları ile teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale komisyonu kararı ile idarenin şikayet başvurusuna verdiği cevaptan, başvuru sahibinin en avantajlı teklif sahibi olarak değerlendirildiği, bunun üzerine Kamu İhale Genel Tebliğinin 31 inci maddesi gereğince yapılan yasaklılık incelemesi neticesinde şirketin kamu ihalelerinden yasaklı olmadığının teyit edildiği, ancak, anılan Tebliğin 28.3 üncü maddesi doğrultusunda şirket yetkilisi olarak teklif mektubunu imzalayan İsmet Yiğit'in yasaklılık sorgulaması neticesinde ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun belirlendiği ve Kanunun 11 inci maddesi ile Tebliğin 28.1.9.2 nci maddesi çerçevesinde başvuru sahibine ait teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatının gelir kaydedildiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı, ancak, başvuru sahibine ait teklif mektubunu imzalayan şirket müdürü İsmet Yiğit hakkında Samsun Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 04.06.2010 tarihinde kamu davası açıldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlarâ€� başlıklı 11 inci maddesinde; doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklar sayılmış olup, (a) bendinde 4734 Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların da ihaleye katılamayacakları ve aynı maddenin son fıkrasında ise; yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilere ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı ve geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanunun “Yasak fiil ve davranışlarâ€� başlıklı 17 nci maddesinin birinci fıkrasında ihalelerde yapılması yasak fiil ve davranışlar sayılmış ve maddenin son fıkrasında sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında Kanunun “Yasaklar ve ceza sorumluluğuâ€� başlıklı Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklamaâ€� başlıklı 58 inci maddesinde; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler…â€� hükmü,

“İsteklilerin ceza sorumluluğuâ€� başlıklı 59 uncu maddesinde ise; “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır…â€� hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumuâ€� başlıklı 28.1.9 uncu maddesinde ise; “28.1.9.1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.â€� açıklaması bulunmaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerinden; Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanunun 59 uncu maddesi gereğince yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacakları, başka bir ifadeyle, bu kişilerin ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları, dolayısıyla haklarında kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde bu kişilerin, Kanunun 11 inci maddesinde belirtilen yasağa aykırı davranışta bulunmaları nedeniyle adına teklif verdikleri isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde iddia incelendiğinde; hakkında kamu davası açılması nedeniyle Kanunun 11 inci maddesi gereğince doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendisi veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacak durumda olan İsmet Yiğit, şirket müdürü sıfatıyla başvuru sahibine ait teklif mektubunu imzalayarak başvuru sahibi adına ihaleye katıldığından anılan Kanun maddesi uyarınca başvuru sahibine ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu itibarla, başvuru sahibinin idarece ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, Kanunun yukarıda yer verilen 40 ncı maddesinin son fıkrasında idarelerce ihale kararında ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve ikinci teklif olarak tespit edilen isteklilere dair yapacakları teyit işlemi neticesinde, iki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihalenin iptal edileceği hüküm altına alınmıştır.

Kanunun bu hükmünden, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile ikinci en avantajlı teklif sahibinden birinin yapılacak teyit işleminden sonra yasaklı çıkması durumunda ihale komisyonu kararında bu hususa yer verilmesi ve ihale komisyonu kararı ile, yapılan teyit işlemine dair belgelerin ihale yetkilisinin onayına sunulması gerektiği anlaşılmakta olup, idarece yasaklı çıkan istekli yerine sıradaki avantajlı teklif sahibi isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı veya ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, ihale komisyonu kararında, yasaklılık teyidinden önce en avantajlı teklif sahibi olan başvuru sahibinin yapılan teyit sonucunda yasaklı çıkması üzerine, yasaklılık teyidinden önce en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Asil Özel Güv. Hiz. Ltd. ş�ti. ile üçüncü teklif sahibi Delta-Up Özel Güv. ve Eğ. Hiz. Ltd. ş�ti.'nin teyit işleminden sonra sırasıyla ekonomik açıdan en avantajlı ve ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak tespit edilmesi yerinde bulunmamıştır.

Dolayısıyla, ihale komisyonu kararında başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmekle birlikte Kanunun 11 inci maddesi uyarınca bu isteklinin ihale dışı bırakılıp geçici teminatının gelir kaydedilmesi hususlarına yer verilmesi, Asil Özel Güv. Hiz. Ltd. ş�ti.'nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesi ve tarif edilen şekilde hazırlanacak ihale komisyonu kararının ihale yetkilisinin onayına sunulması gerekmekte olup,

Kanunun 44 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ihale yetkilisince ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Asil Özel Güv. Hiz. Ltd. ş�ti.'ye ait teklifin uygun görülmesi durumunda bu istekli ile sözleşme imzalanabileceği görülmektedir.

Aksi takdirde, mevcut ihale komisyonu kararına göre Asil Özel Güv. Hiz. Ltd. ş�ti.'nin Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşme öncesinde getirememesi veya sözleşmeyi imzalamaması durumunda ihalenin mevzuata aykırı olarak Delta-Up Özel Güv. ve Eğ. Hiz. Ltd. ş�ti. üzerinde bırakılması durumu söz konusu olabilecektir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale komisyonu kararının yukarıda belirtildiği şekilde kaleme alınarak ihale yetkilisine sunulması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.