Yemek hizmet alımında, yemekte kullanılacak malzemelerden bazılarına ilişkin gramajlara yer verilmemiş olması mevzuata aykırılık teşkil eder mi?

İhaleyi Yapan Daire:  

Başvuru Tarih ve Sayısı:  

Başvuruya Konu İhale:  

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:  

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2117sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:  

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1 ) Teknik ş�artname'nin 10.1'inci maddesinde  â€œEğitim Öğretim yılı boyunca öğrenci nakillerinden dolayı yemek verilen öğrenci sayısında artma veya azalma olabilir. Öğrenci sayısının %1'i kadar olabilecek artışlarda yüklenicinin vereceği yemek sayısı artırılacak, ancak yükleniciye fazla ödeme yapılmayacaktır.â€�  düzenlemesine yer verildiği, ancak söz konusu düzenlemenin Kamu İhale Kanunu'nun 5'inci maddesine ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne aykırılık teşkil ettiği, bu tür madde ve şartlara ihale dokümanında yer verilmesinin Kanunların idarelere verdiği yetkilerin aşıldığının göstergesi olduğu, iş artışı durumunda idarenin yükleniciye artış bedelini ödemesi gerektiği,

2 ) Teknik ş�artname'nin 2.3'üncü maddesinde yer alan “kadınbudu köfteâ€� yemeğinde kullanılacak malzemelerden un ve yumurtanın miktarının gram veya adet olarak belirtilmediği bunun yerine “yeterli miktardaâ€� şeklinde düzenleme yapıldığı, maliyet bileşenlerinin hesaplanmasında ve teklifin hazırlanmasında ölçüsü olmayan söz konusu malzemelerin önemli bir etken oluşturacağı, bu durumun aşırı düşük teklif sorgulamasında da sorun oluşturacağı,

3 ) Yemek menüsünde ekmek gramajının belirtilmediği,

4 ) Teknik ş�artname'nin 10.5'inci maddesinde  â€œTaşımalı Eğitim kapsamında olmayan, maddi açıdan durumu yeterli olan öğrencilerin velilerinin yemek parasını karşılaması şartıyla ihale sonucunda belirlenen fiyat üzerinden bu öğrencilere de yemek verilmesi temin edilebilir. Ayrıca Taşıma Merkez Okullarda buluna yönetici ve öğretmenlerin de talep etmeleri halinde ücretlerin ödemeleri kaydı ile yemek verilebilir.â€�  düzenlemesine yer verildiği, ancak hizmetin ifası sırasında bu tür harici işlerin, edimin ifasına aykırı düşeceği ve yükleniciyi zora sokacağı,

5) Teknik ş�artname'nin 12'nci maddesinde cezalar ve kesintilere yer verildiği, Hizmet İşleri Tip Sözleşmesi gereği kesilecek cezalar toplamının hiçbir şekilde sözleşme bedelinin %30'unu geçemeyeceği ancak söz konusu maddede yer verilen cezaların toplamının hizmet bedelinin %30'unu aştığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1'inci iddiasına ilişkin olarak:

                      İdari ş�artname'nin 2'nci maddesinde ihale konusu işin adının  â€œTaşımalı İlkokul-Ortaokul ve İmam Hatip Ortaokulu Kapsamındaki Öğrencilere Öğlen Yemeğiâ€�  olarak belirtildiği, miktarı ve türüne ise aynı maddede “2014-2015 Eğitim-Öğretim yılında 3156 Öğrenciye 180 iş günü Verilecek Öğle Yemeği ( Sıcak) işi hizmeti alımıâ€�  şeklinde yer verildiği, anılan ş�artname'nin 19'uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün götürü bedel olacağının belirtildiği, Sözleşme Tasarısı'nın 9'uncu maddesinde, işe başlama tarihinin 15.09.2014; işi bitirme tarihinin 12.06.2015 olarak belirtildiği görülmüştür.

                      Teknik ş�artname'nin “Bazı Hususlarâ€� başlıklı 10'uncu maddesinde  â€œ10.1.                     Eğitim Öğretim yılı boyunca öğrenci nakillerinden dolayı yemek verilen öğrenci sayısında artma veya azalma olabilir. Öğrenci sayısının %1'i kadar olabilecek artışlarda yüklenicinin vereceği yemek sayısı artırılacak, ancak yükleniciye fazla ödeme yapılmayacaktır…â€�  düzenlemesine,

                      Sözleşme Tasarısının “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesiâ€� başlıklı 29'uncu maddesinde  â€œBu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80′inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80′i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5′i ödenirâ€�  düzenlemesine yer verilmiştir.

                      4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Temel İlkelerâ€� başlıklı 5'inci maddesinde  â€œİdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.â€�  hükmü,

                      Kamu İhale Genel Tebliği'nin “Mal ve hizmet alımlarında iş artışı ve iş eksilişiâ€� başlıklı 26'ncı maddesinde  â€œ26.1. 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımları sözleşmelerinde;

                      a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

                      b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

                      ş�artlarıyla sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği belirtildiğinden; sözleşme bedelinin % 20'sine kadar iş artışı, birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımları için söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımlarında iş artışı söz konusu olmayacaktır.â€�açıklaması yer almaktadır.

                      Yapılan incelemede iddia konusu düzenlemede idare tarafından, öğrenci sayısında %1 oranına kadar bir artış meydana gelmesi halinde yükleniciye fazla ödeme yapılmayacağının belirtildiği, İdari ş�artname'nin 2'nci maddesine göre ihale konusu işin miktarı ve türünün  â€œ2014-2015 Eğitim-Öğretim yılında 3156 Öğrenciye 180 iş günü Verilecek Öğle Yemeği ( Sıcak) işi hizmeti alımıâ€�   şeklinde belirtildiği göz önünde bulundurulduğunda Teknik ş�artname'de yer verilen iddia konusu düzenleme neticesinde günlük 31 öğün, sözleşme tamamlanıncaya kadar 5.580 öğün ilave yemeğin verilmesinin ihtimal dahilinde olduğu, götürü bedel ile ihaleye çıkılan işlerde yüklenicilerin ihalede ortaya çıkabilecek her türlü gideri göz önünde bulundurarak tekliflerini hazırlamaları gerektiği, bu itibarla iddia konusu düzenleme ile ortaya çıkabilecek giderin de dahil edilmek suretiyle teklif fiyatının oluşturulması gerektiği, kaldı ki Kamu İhale Genel Tebliği'nin yukarıda aktarılan açıklamalarında götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımlarında iş artışı yapılamayacağının belirtildiği, bu itibarla söz konusu düzenlemenin isteklilerin tekliflerini oluşturmalarına engel teşkil etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2'nci iddiasına ilişkin olarak:

                      Teknik ş�artname'nin 2.3'üncü maddesinde   yemek yapımında uygulanacak gramajlar liste halinde belirtilmiş olup “Kadınbudu Köfteâ€� yemeğinin bileşenleri aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

                      Yapılan incelemede idare tarafından Teknik ş�artname'de yemeklerin ihtiva edeceği malzemelerin cins ve miktarlarına yer verilmesine karşın “Kadınbudu Köfteâ€� yemeğinin bileşenlerinden un ve yumurtanın gramajının yeterli miktarda şeklinde ifade edildiği, idare tarafından söz konusu gramajların belirtilmesi gerekmekteyse de sadece bir yemeğin iki bileşeni için yeterli miktarda kullanılacağının belirtilmesinin isteklilerin tekliflerini oluşturmalarına engel teşkil etmediği, isteklilerin basiretli bir tacir olarak ihale dokümanında yer alan düzenlemelere göre tekliflerini oluşturmak suretiyle ihaleye katılmalarının mümkün olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3'üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “İtirazen şikâyet başvurularıâ€� başlıklı 14'üncü maddesinde  â€œİdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.

Aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikâyet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmaz.

ş�ikâyet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikâyet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.â€�  hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemlerâ€� başlıklı 12'nci maddesinde  â€œâ€¦İdareye şikâyet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikâyet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikâyet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikâyet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikâyet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.â€�  açıklaması yer almaktadır.

                      İnceleme konusu iddiaya, idareye şikâyet dilekçesinde yer verilmediği; şikâyet dilekçesinde yer alan iddialara eklenerek Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunda yer verildiği anlaşıldığından yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

4 ) Başvuru sahibinin 4'üncü iddiasına ilişkin olarak:

                      Teknik ş�artname'nin 10.5'inci maddesinde  â€œTaşımalı Eğitim kapsamında olmayan, maddi açıdan durumu yeterli olan öğrencilerin velilerinin yemek parasını karşılaması şartıyla ihale sonucunda belirlenen fiyat üzerinden bu öğrencilere de yemek verilmesi temin edilebilir. Ayrıca Taşıma Merkez Okullarda buluna yönetici ve öğretmenlerin de talep etmeleri halinde ücretlerin ödemeleri kaydı ile yemek verilebilir.â€�  düzenlemesine yer verildiği, ancak hizmetin ifası sırasında bu tür harici işlerin edimin ifasına aykırı düşeceği ve yükleniciyi zora sokacağı iddia edilmektedir.

Teknik ş�artname'nin yukarıda aktarılan düzenlemesi incelendiğinde,  â€œâ€¦yemek verilmesi temin edilebilir.â€� ve “…yemek verilebilir.â€�  ifadelerine yer verildiği görülmüş olup söz konusu düzenlemenin emredici nitelikte bir düzenleme olmadığı, seçim hakkının yükleniciye ait olduğu, dolayısıyla anılan düzenlemenin yükleniciye herhangi bir sorumluluk yüklemediği sonucuna varıldığından başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.

5) Başvuru sahibinin 5'inci iddiasına ilişkin olarak:

                      Teknik ş�artname'nin “Cezalar ve Kesintilerâ€� başlıklı 12'nci maddesinde  â€œ12.1.     Eksik verilen her 1 Adet (1 Öğün) yemek için 5,00 TL ceza kesilecektir. Ayrıca teslim edilmeyen yemek için ödeme yapılmayacaktır.

                      12.2.       Sıcak yemek içinden sağlığa uygun olmayan bir madde çıkması durumunda her sıcak yemek için 250,00 TL ceza kesilecektir.

                      12.3.       Firmaya ait mutfakta veya taşıma merkezi okulda özel teknik şartnamede (yemek bileşenleri) belirtilen özelliklere uymadığı tespit edilen her eksik kalem için o günkü sözleşme bedelinin ana yemek için %30'u, diğer bileşenler içinde %10'u tutarında ceza kesilir, ayrıca o günün ödemesi yapılmaz. ( Taşıma merkezinde eksikliğinin tespiti halinde o taşıma merkezi, firma mutfağında tespiti halinde o günkü tüm taşıma merkezlerinin tahakkuku dikkate alınır)  

                      12.4.       Yapılacak denetimlerde firma anahtar personeli tarafından menü bileşenleri günlük ve aylık toplam gramajları ile ilgili raporların hazırlanmaması halinde, her iş günü için 200,00 TL ceza uygulanır, tekrarı halinde iki katı ceza uygulanır.

                      12.5.       Hizmetin zamanında ilgili her bir okula götürülmediği durumlarında o gün ve her okul için ayrı ayrı olmak üzere 1.000,00 TL, ceza uygulanacaktır.

                      12.6.       Ambalajı açık, patlak veya teknik şartnameye uygun olmayan her bir kişilik ürün için 2,00 TL ceza uygulanacaktır.

                      12.7.       Ambalajlar üzerinde imal tarihi olmayan veya kullanım tarihleri geçmiş olan her bir kişilik ürün için 2,00 TL ceza uygulanacaktır.

                      12.8.       Yemeklerin sıcak olmadığı yemek alma komisyonu tarafından tespit edildiğinde o gün için ödeme yapılacak, Ayrıca her bir kişilik yemek için 5.00.TL ceza kesilecektir.

                      12.9.       Taşıma merkezi okullardan bulundurulacak yemek dağıtımında kullanılan ana müştemilat içinde uygun olmayan malzemeler için 150,00 TL, yemek hizmeti alan öğrencilerin kullandığı malzemeler içinde eksik olan her bir kalem için 2,00.-TL ceza uygulanacaktır.

                      12.10.   Personel İle ilgili olarak teknik şartnamenin ilgili hükümlerine uygun olmayan, gecikmeli işe başlayan her bir personel için günlük bir personel için 150,00.- TL ceza kesilecektir.

                      12.11.   Yukarıda Ceza ve Kesintiler Bölümünde yer almayan Genel Hükümler maddelerinden oluşan eksik ve kusurlu işler için taşıma merkezine getirilen öğünden mevcut bulunan her bir kişinin 1 öğün yemeği için 2,50 TL ceza kesilecek ve ödeme yapılmayacaktır.

                      12.12.   Sıcak yemek işinde çalışan elemanların idareye uyumlu bir şekilde görevlerini yerine getireceklerdir. Herhangi bir aykırılığın tespiti halinde yazılı olarak uyarılacak, tekrarı halinde hizmetin verileceği yer /yerler için o gün tahakkuk edilen ücretin ¼'ü kesilecek ve ilgili Taşıma merkezi ortaöğretim okullarında görevlendirilmeyecektir.

                      12.13.   Sıcak yemek işinde kullanılacak makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin iş ve işlemlerde aykırılığın tespiti halinde (genel anlamda /taşıma merkezinde/taşıma merkezlerinde) o gün o yerleşim yeri /yerleri için hak edilen ücretin ½'si oranında ceza kesilecektir.

                      12.14.   Menüde bulunan ancak idarece onayı verilmemiş menüye aykırı yemeğin taşıma merkezi okul yetkililerince tespiti ve idareye bildirilmesi durumunda, menüye aykırı yemeğin geldiği taşıma merkezindeki o günlük hak edişi firmaya ödenmez, aynı taşıma merkezi birimde durumun tekrar etmesi halinde mevcut cezanın iki katı ceza uygulanır.

                      12.15.   Sözleşme hükümlerine uygun olarak ihale üzerinde kalan isteklinin İdare ve idarece belirlenen takvimine uygun olarak okul idareleri, il, ilçe denetim komisyonları, bakanlık veya bakanlıkların ilgili birimlerince firmaya ait mutfağında yapılan kontrollerde tespit edilen eksilik, aksaklık durumunda, teknik personel için 500,00, diğer personel eksikliği için 250,00 TL,   temizlik ve ekipman eksikliği/aksaklığı için 250,00 TL, sağlık ve hijyene aykırılığı denetim raporlarınca sabit olan hususlardan her biri için 100,00 TL ceza kesintisi uygulanır, sözleşme hükümlerine uygun gerekli işlemler idarece uygulanır. Tekrarı halinde belirtilen cezanın 2 (İki) katı uygulanarak sözleşme feshedilebilecektir.

                      12.16.   Sözleşme hükümlerine uygun olarak ihale üzerinde kalan isteklinin göstermiş olduğu sıcak yemek ve kumanyanın üretileceği yerde İl ve ilçe denetim komisyonu, bakanlık veya bakanlıkların denetim ve kontrol elemanları denetim ve incelemeleri sonucunda tespit edilen aykırılıklar için o gün o yerleşim yeri /yerleri için o gün hak edilen ücret kadar ceza uygulanacaktır. Tekrarı halinde belirtilen cezanın 2 (İki) katı uygulanarak sözleşme feshedilebilecektir.â€�düzenlemeleri yer almaktadır.

                      Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'nin “Cezalar ve sözleşmenin feshiâ€� başlıklı 16.1'inci maddesinin 26 numaralı dipnotunda  â€œİdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.â€�  düzenlemesi yer almaktadır.

                      Sözleşme Tasarısı'nın “Cezalar ve sözleşmenin feshiâ€� başlıklı 16'ncı maddesinde  â€œ16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

                      16.1.1. Ceza kesintileri teknik şartnamede belirtilmiştir. Cezai durumların yüklenici firmaya bildirilmesini müteakiben on gün içinde düzeltilmeyen hususlar için sözleşme götürü bedelini %0,2 tutarında cezai kesinti uygulanır, devamı halinde sözleşmenin idare tarafından fesh edilebilecektir.

                      Teknik şartname ve sözleşme ile eklerinde bulunmayan hususlarla ilgili durumlar ilgili mevzuatın maddelerine göre değerlendirilecektir, cezai işlem gerektirecek hususlarda ilgili mevzuat dikkate alınacaktır.

                      İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.â€�düzenlemesine yer verilmiştir.

Söz konusu düzenlemeler ve mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde, idare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyeceğinin hüküm altına alındığı, Teknik ş�artname'nin 12'nci maddesinde cezalar ve kesintilere yer verildiği, söz konusu düzenlemede idare tarafından belirli durumların gerçekleşmesi halinde kesilecek ceza tutarlarına yer verildiği ancak toplam sözleşme bedelinin % 30'undan fazla ceza kesileceğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, anılan düzenlemeden idare tarafından kesilecek cezaların sözleşme bedelinin %30'unu aşacağına ilişkin bir çıkarım yapılamayacağı, idare tarafından ne kadar ceza kesileceğinin işin yerine getirilmesi sırasında yüklenicinin davranışlarına göre belli olacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin cezaların toplamının hizmet bedelinin %30'unu aştığı şeklindeki konuya ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.