İdari şartnamede istenen kapasite miktarını karşılayan istekli, bir başka idareye de iş yaptığı ve bu nedenle kapasitenin aşılacağı gerekçesiyle ihale dışı bırakılabilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:  

Başvuru Tarih ve Sayısı:  

Başvuruya Konu İhale:  

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:  

                       Adıyaman Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğü  tarafından  31.08.2009  açık ihale usulü ile yapılan “20 Taşıma Merkezi İlköğretim Okuluna Taşınan 2640 Öğrenciye Sıcak Öğle Yemeği Verilmesi Hizmet Alımı İşiâ€� ihalesine ilişkin olarak  Esensoy Gıda İnş. Nak. ve Tem. Mad. Tic. San. Ltd. ş�ti.-Özemin Temz. Yemek Bilg. İş. İnş. Turz. Harf. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.-Ersem Gıda Taş. Tek. Kırt. Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. ş�ti. İş Ortaklığının 18.09.2009tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin  25.09.2009  tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru  sahibinin 05.10.2009  tarih ve  21148  sayı ile Kurum kayıtlarına alınan  05.10.2009  tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:  

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

                       1) Esensoy Gıda İnş. Nak. ve Tem. Mad. Tic. San. Ltd. ş�ti., Özemin Temz. Yemek Bilg. İş. İnş. Turz. Harf. San. ve Tic. Ltd. ş�ti. ve Ersem Gıda Taş. Tek. Kırt. Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. ş�ti. ortak girişimi olarak ihaleye teklif verildiği, 04.09.2009 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren ortak girişimleri üzerinde kaldığı ancak 15.09.2009 tarihli yeni bir karar ile teklifleri kapsamında sunulan ve pilot ortak Esensoy Gıda İnş. Nak. ve Tem. Mad. Tic. San. Ltd. ş�ti. adına düzenlenmiş olan 3250 kişilik kapasite raporunun kabul edilmeyerek değerlendirme dışı bırakılma işleminin mevzuata uygun olmadığı,

                       2) Özel ortak Ersem Gıda Taş. Tek. Kırt. Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. ş�ti. adına düzenlenmiş olan 2000 kişilik kapasite raporunun kabul edilmeyerek değerlendirme dışı bırakılma işleminin mevzuata uygun olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

                       1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

                       Başvuru sahibi ortak girişim tarafından teklif mektubu ekinde sunulan ortak girişimin %51 hissesine sahip pilot ortak Esensoy Gıda İnş. Nak. ve Tem. Mad. Tic. San. Ltd. ş�ti.'ne ait 19.08.2009 tarih ve 035534 nolu, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği onaylı kapasite raporunda, fiili personel sayısının 26, her personelin çıkarabileceği günlük tabldot yemek sayısının 125, günlük toplam kapasitenin (26X125) 3250 ve yıllık kapasitenin (26X125X365) 1.186.250 olduğu; rapor geçerlilik süre sonunun 19.08.2011 olarak belirtildiği anlaşılmıştır.

                       Kervansaray Yemek Fabrikası-Tarık Yapıcı tarafından 02.09.2009 tarihinde idareye sunulmuş olan şikayet dilekçesinde; Esensoy Gıda İnş. Nak. ve Tem. Mad. Tic. San. Ltd. ş�ti.'ne ait kapasite raporunun 3250 kişilik olduğu, adı geçen şirketin aynı zamanda ş�anlıurfa Vakıflar Bölge Müdürlüğü, Adıyaman imaretine 1000 kişilik yemek hazırlandığı dolayısıyla 2640 kapasite raporu sağlamadığının iddia edildiği anlaşılmıştır.

                       İdare tarafından 03.09.2009 tarih ve 18727 sayılı yazı ile Vakıflar Genel Müdürlüğü ş�anlıurfa Bölge Müdürlüğünden;    Esensoy Gıda İnş. Nak. ve Tem. Mad. Tic. San. Ltd. ş�ti. tarafından bölge müdürlüğüne ait Adıyaman il imaretine yemek verilip verilmediği, verilmekte ise kaç kişilik yemek verildiği ve hangi firmaya ait kapasite raporunun sunulduğu sorulmuş; Vakıflar Genel Müdürlüğü ş�anlıurfa Bölge Müdürlüğü tarafından gönderilen 03.09.2009 tarih ve 1960 sayılı cevabi yazıda; “Adıyaman ili 2009 yılı 1000 kişilik muhtaç ve fakir vatandaşa adrese teslim sıcak yemek hizmetinin Esensoy Gıda İnş. Nak. ve Tem. Mad. Tic. San. Ltd. ş�ti ve Gap Otomasyon Yem. Org. Gıd. Tem. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. ş�ti. ortak girişimi tarafından yürütüldüğü, Esensoy Gıda İnş. Nak. ve Tem. Mad. Tic. San. Ltd. ş�ti.'ne ait kapasite raporunun sunulduğu ifade edilmiştir.

                       Ayrıca, idare tarafından 09.09.2009 tarih ve 19319 sayılı yazı ile İl Tarım Müdürlüğünden; “Esensoy Gıda İnş. Nak. ve Tem. Mad. Tic. San. Ltd. ş�ti.'ne ait kapasite raporunun 3250 kişilik olduğu, adı geçen şirketin aynı zamanda ş�anlıurfa Vakıflar Bölge Müdürlüğü bünyesinde, Adıyaman iline günlük 1000 muhtaç ve fakir aileye adres teslimi olmak üzere sıcak yemek hizmeti verildiği, aynı yemek firmasının 2640 öğrenciye sıcak öğle yemeği verilmesi işi için kapasitesinin yeterli olup olamayacağıâ€� sorulmuş; İl Tarım Müdürlüğünün 11.10.2009 tarih ve 1544 sayılı cevabi yazısında; adı geçen firmanın kapasitesinin 3250 kişilik olduğu ve kapasitesinin dışına çıkılmasının mümkün görünmediği ifade edilmiştir.

                       04.09.2009 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren başvuru sahibi ortak girişim üzerinde bırakıldığı ve kesinleşen ihale kararının başvuru sahibi ve istekilere tebliğ edildiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Kervansaray Yemek Fabrikası-Tarık Yapıcı'nın idareye sunmuş olduğu 11.09.2009 tarihli ikinci şikayet dilekçesinde; ihale üzerinde bırakılan isteklinin halihazırda devam eden sözleşmeli yemek hizmetleri değerlendirildiğinde 400 kişilik kapasite açığının ortaya çıktığı, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu Esensoy Gıda İnş. Nak. ve Tem. Mad. Tic. San. Ltd. ş�ti.'ne ait 3250 kişilik kapasite raporunun yeterli görülmemesi gerektiği iddia edilmiştir. Söz konusu şikayete idare tarafından verilen 15.09.2009 tarihli cevabi yazıda; şikayet dilekçesinde belirtilen hususlara ilişkin olarak şikayetin haklı görüldüğü ve ihalenin, yapılan değerlendirmeler sonucunda Kervansaray Yemek Fabrikası-Tarık Yapıcı üzerinde bırakıldığının ifade edildiği görülmüştür.

                       15.09.2009 tarihli ihale komisyonu kararı ile Kervansaray Yemek Fabrikası-Tarık Yapıcı'nın idareye sunmuş olduğu şikayet dilekçeleri, Vakıflar Genel Müdürlüğü ş�anlıurfa Bölge Müdürlüğünden ve İl Tarım Müdürlüğünden gelen cevabi yazı göz önünde bulundurularak Esensoy Gıda İnş. Nak. ve Tem. Mad. Tic. San. Ltd. ş�ti.'ne ait 3250 kişilik kapasite raporunun yetersiz görülerek başvuru sahibi ortak girişimin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin Kervansaray Yemek Fabrikası-Tarık Yapıcı üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

                       Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporuâ€� başlıklı 41 inci maddesinde;  â€œâ€¦ (5) İdare, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede işin niteliğini göz önünde bulundurarak kapasite raporu ile ilgili düzenleme yapabilir. Sunulacak kapasite raporunun ihale veya son başvuru tarihi itibarıyla geçerli olması zorunludur.

                       (6) İş ortaklığında kapasite raporuna ilişkin yeterlik kriteri ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Ancak, idareler, idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde iş ortaklıklarındaki ortaklardan her birinin, kapasite raporuna ilişkin olarak iş ortaklığındaki hissesi oranında yeterliği sağlamaları gerektiğine yönelik düzenleme yapabilirler. Konsorsiyumlarda, kapasite raporunun, her bir ortağın kendi kısmı için istenilen asgari yeterlik kriterini sağlaması zorunludur.

                       (7) Aday veya istekli adına düzenlenmiş, farklı tesislere ait birden fazla kapasite raporunun sunulması halinde, kapasite tutarları toplanmak suretiyle yeterlik kriterinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.â€�  hükmü yer almaktadır.

                       İhale ilanının “Kalite ve standarda ilişkin belgeler başlıklı 4.3.4 maddesinin “bâ€� kısmı ile idari şartnamenin    â€œMesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterlerâ€� başlıklı 7.5 inci maddesinin 7.5.2.b alt maddesinde;  â€œTicaret ve Sanayi Odasından alınmış 2640 kişilik Kapasite Raporunun aslı veya noter tasdikli örneğiâ€�nin istendiği anlaşılmıştır.

                       Başvuru sahibi ortak girişim tarafından sunulan Esensoy Gıda İnş. Nak. ve Tem. Mad. Tic. San. Ltd. ş�ti.'ne ait Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından onaylı 3250 kişilik kapasite raporunun ihale tarihi itibariyle geçerli bir rapor olduğu, idare tarafından istenen 2640 kişilik kapasite raporu şartını karşıladığı ve ihale dokümanında kapasite raporuna ilişkin başkaca bir düzenlemenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

                       İstenen 2640 kişilik kapasitenin işin süresi boyunca idare için kullanılması hususunun sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu, yüklenici tarafından hizmetin gerektiği şekilde yerine getirilmemesi halinde gerekli yaptırımların idare tarafından uygulanabileceği dolayısıyla başka bir kurum, kuruluş veya şirkete hizmet verilmesi nedeni ile kapasitenin aşıldığı ve istenen hizmetin verilemeyeceği ön kabulünden hareketle başvuru sahibi ortak girişimin sunmuş olduğu kapasite raporunun yeterli görülmeyerek değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olmadığı, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.

                       2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

                       Teklif mektubu ekinde idareye sunulan ve başvuru sahibi ortak girişimde %24 ortaklık oranına sahip özel ortak Ersem Gıda. San. Tic. Ltd. ş�ti.'ne ait 20.03.2009 tarih ve 026893 nolu, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği onaylı kapasite raporunda; geçerlilik süresinin 20.03.2011 olarak belirtildiği, günlük kapasitenin 2000 olduğu, işyeri adresi ile büro ve idare adresinin;    â€œBelediye çarşısı No:10 Samsat/Adıyamanâ€�  olarak yer aldığı ve işyeri durumundan adı geçen isteklinin kiracı statüsünde olduğu anlaşılmıştır.

                       İhale ilanının “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporuâ€� başlıklı 4.3.3 üncü maddesinin “bâ€� kısmı ile idari şartnamenin    â€œMesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterlerâ€� başlıklı 7.5 inci maddesinin 7.5.2.f alt maddesinde;  â€œihale konusu işin yapılacağı il merkezi sınırları içinde yemek fabrikası olması şartı aranacaktır veya il merkezi sınırları içindeki aynı şartları taşıyan mutfak, yemek fabrikası ile yapılan noter onaylı kira sözleşmesi ibraz edilecektir.â€�  düzenlemesi,

                       İdari ş�artnamenin 2.1.c maddesinde; “ihale konusu hizmetin yapılacağı yer: Adıyaman ili merkez ilçesindeki 20 taşıma merkezi ilköğretim okuluâ€�  düzenlemesi yer almaktadır.

                       İdari şartnamede yer alan düzenlemeler çerçevesinde işin yapılacağı yerin Adıyaman ili merkez ilçesi olduğu ve ihale konusu işin yapılacağı il merkezi sınırları içinde yemek fabrikası olması şartı arandığı, özel ortak Ersem Gıda. San. Tic. Ltd. ş�ti.'nin mutfağının Adıyaman merkezde değil Samsat ilçesinde bulunduğu ve il merkezi sınırları içindeki aynı şartları taşıyan mutfak veya yemek fabrikası ile yapılan noter onaylı bir kira sözleşmesinin ibraz edilmediği anlaşıldığından özel ortak Ersem Gıda. San. Tic. Ltd. ş�ti.'ne ait kapasite raporuna ilişkin olarak idare tarafından yapılan işlemin mevzuata uygun olduğu, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

                       Yukarıda anılan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinin 6 ncı fıkrası gereği; iş ortaklığında kapasite raporuna ilişkin yeterlik kriterinin ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabileceği ancak idareler tarafından, idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde iş ortaklıklarındaki ortaklardan her birinin, kapasite raporuna ilişkin olarak iş ortaklığındaki hissesi oranında yeterliği sağlamaları gerektiğine yönelik düzenleme yapılabileceği anlaşılmaktadır. Söz konusu ihalenin idari şartnamesinde, iş ortaklarının kapasite raporuna ilişkin olarak iş ortaklığındaki hissesi oranında yeterliği sağlamaları gerektiğine yönelik düzenleme yapılmadığı, dolayısıyla ortaklardan sadece biri tarafından verilecek kapasite raporunun yeterlik koşullarını sağlaması halinde idare tarafından kabul edilmesi gerektiği, dolayısıyla pilot ortak Esensoy Gıda İnş. Nak. ve Tem. Mad. Tic. San. Ltd. ş�ti.'ne ait kapasite raporunun yeterli olduğu, ayrıca idareye sunulan özel ortak Ersem Gıda. San. Tic. Ltd. ş�ti.'ne ait kapasite raporunun idare tarafından uygun bulunmamasının başvuru sahibi iş ortaklığının yeterli bulunmasına etki eden bir husus olmadığı sonucuna varılmıştır.

                       İncelenen ihalede, ihale komisyon kararı 15.09.2009 tarihinde ihale yetkilisince onaylanarak 25.09.2009 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalandığı belirlenmiştir.

                       4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde, idareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

                       ş�ikayetçinin idareye şikayet başvurusu 18.09.2009 tarihinde idare kayıtlarına alınması ve idarece şikayet hakkında alınan kararın 25.09.2009 tarihli yazı ile şikayetçiye bildirilmesine rağmen, itirazen şikayet başvurusu için 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde öngörülen 10 günlük süre beklenilmeksizin 25.09.2009 tarihinde sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.

                       Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden; tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.