Teknik şartnamede istenen satış yetki belgesini ihale aşamasında verilmediği gerekçesiyle, istekli ihale dışı bırakıla bilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:  

Başvuru Tarih ve Sayısı:  

Başvuruya Konu İhale:  

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:  

Serik Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğütarafından 12.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Çöp Toplama ve Nakil"� ihalesine ilişkin olarak Temay Temizlik Hizmetleri San. Ve Dış Tic. Ltd. ş�ti. nin 28.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.12.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.12.2012 tarih ve 41509 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

                      Başvuruya ilişkin olarak 2012/4786-01 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:  

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Tekliflerinin, dezenfektan ürününe ilişkin üretici veya ithalatçı firmanın verdiği yetki satış belgesinin bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa söz konusu eksikliğin bilahare idarece tamamlatılabilmesinin mümkün olduğu,

2) Teknik ş�artname’nin 7.2′nci maddesinde düzenlenen üretici veya yetki satış belgesinin sunulmasına ilişkin zorunluluğa ihale ilanında da yer verilmesi gerektiği, kaldı ki ihale konusu işin bir hizmet alımı olduğu dikkate alındığında, bir mala ilişkin söz konusu belgenin alınmasının neredeyse imkansız olduğu, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 5′inci maddesinde belirtilen temel ilkelere aykırılık teşkil ettiği, bu belgenin istenmiş olmasının katılımı daraltıcı ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu,

3) İhale konusu iş bir hizmet alımı olmasına rağmen yaklaşık maliyetin yaklaşık %2,5'ini oluşturan ve ayrı bir mal alımının konusunu oluşturabilecek olan muhtelif malzemenin bu ihale kapsamında alındığı,

iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1'inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait İdari ş�artname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri"� başlıklı 7'nci maddesinde uyuşmazlık konusu olan dezenfektan ürününe ilişkin satış yetki belgesine ilişkin herhangi bir yeterlik kriterine yer verilmediği gibi anılan ş�artnamenin devamı maddelerinde de söz konusu belgeye ilişkin bir açıklamanın bulunmadığı, ancak Teknik ş�artname'nin 7.2'nci maddesinde,

                       "Kullanılacak dezenfektanın bileşiminde hidrojen peroksit olmalı, T.C. Sağlık Bakanlığı tarafından düzenlenmiş "Biyosidal Ürün"� ruhsatnamesine sahip olunmalı, ürüne ait onaylı etiket örneği, üretici veya ithalatçı firmanın verdiği satış yetki belgesi ihale dosyasında belgelendirilmelidir."�  düzenlemesine yer verilmek suretiyle istekliler tarafından dezenfektan ürününe ilişkin satış yetki belgesinin sunulması zorunluluğunun getirildiği görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar"� başlıklı 27'nci maddesinde,

"İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

.

e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri"�  hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler"� başlıklı 28'inci maddesinde,

"(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur. "�  hükmü,

Anılan Yönetmeliğin "Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler"� başlıklı 30'uncu maddesinde,

"(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur.

(2) Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez."�  hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, ihaleye katılabilmek için gereken yeterlik belgelerinin idari şartnamelerde düzenlenmesi gerektiğini kabul etmek doğru olacaktır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari ş�artname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri"� başlıklı 7'nci maddesinde ise Teknik ş�artname'nin 7.2'nci maddesinde düzenlenen dezenfektan ürününe ilişkin satış yetki belgesinin teklif kapsamında sunulması gerektiğine ilişkin bir düzenlemeyi içermediği ve anılan belgenin bir yeterlik kriteri olarak belirlenmediği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, Kamu İhale Kurulunun konuya ilişkin yakın zamanlı örnek kararları da dikkate alınarak aşağıdaki sonuca ulaşılmıştır:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 27'nci maddesine göre, yeterlik belgelerinin idari şartnamede düzenlenmesi gerektiği, teknik şartnamede ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen yükümlülüklere yönelik düzenlemeler yapılabileceği, bir belgenin ihaleye katılım aşamasında yeterlik belgesi olarak belirlenmesi durumda ise bu belgeye idari şartnamenin yeterlik belgelerini düzenleyen maddelerinde yer verilmesi gerektiği göz önünde bulundurulduğunda; Teknik ş�artname'nin 7.2'nci maddesinde düzenlenen dezenfektan ürününe ilişkin satış yetki belgesinin yeterlik belgesi mahiyetinde olmaması nedeniyle teklif ekinde sunulmasına gerek olmadığı, söz konusu belge ve bu belgeye ilişkin kriterlerin Teknik ş�artname'de düzenlenmesi nedeniyle, yeterlik belgesi niteliği taşımadığı ve sözleşmenin uygulanması aşamasında istenebileceği değerlendirilerek, başvuru sahibinin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 2'nci ve 3'üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun'un 4' üncü maddesinde, istekli,"Mal veya hizmet alıntıları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi"�  istekli olabilecek ise,  "İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim''  şeklinde tanımlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in “Başvuru Ehliyeti"� başlıklı 5'inci maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekli olabileceklerin,  "ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar"�,isteklilerin ise"yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler^"�hakkında başvuruda bulunabileceği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un 55' inci maddesinin ilk dört fıkrasında, sırasıyla;

"ş�ikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu  işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…

İdare,  şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir."�

Hükümleri yer almakta ve Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulunu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmuş olması hususu oluşturmaktadır. Bu çerçevede ikinci ve üçüncü iddiaya konu hususlar incelendiğinde aşağıda yer alan tespitlere ulaşılmıştır.

                      Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin ikinci iddiasının ihale ilanında da yer alan bir hususa yönelik olduğu, ihale ilanının 10.10.2012 tarihinde yayımlandığı, söz konusu iddiasına ilişkin olarak şikayet süresinin ihale ilanının yayımlandığı tarihte başladığı, başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanun ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in yukarıda belirtilen hükümleri gereğince şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı 10.10.2012 tarihini izleyen on gün içinde ve her halükarda ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 28.11.2012 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu tespit edilmiştir.

Bu hususa ek olarak, 12.11.2012 tarihli ihalede başvuru sahibi tarafından teklif verildiği görüldüğünden, başvuru sahibinin ikinci iddiası yönüyle başvuru ehliyetinin bulunmadığı da anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 54' üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvuru sahibinin ikinci iddiası bakımından başvurunun ehliyet ve süre yönünden reddigerektiği sonucuna varılmıştır.

                      Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin üçüncü iddiasının ihale dokümanına yönelik olduğu, başvuru sahibinin ihale dokümanını 12.11.2012 tarihinde satın aldığı, söz konusu iddiasına yönelik olarak şikâyet süresinin ihale dokümanını satın aldığı tarihte başladığı, başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanun ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in yukarıda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı 12.11.2012 tarihini izleyen on gün içinde ve her halükarda ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 28.11.2012 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu tespit edilmiştir.

Bu hususa ek olarak, 12.11.2012 tarihli ihalede başvuru sahibi tarafından teklif verildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin üçüncü iddiası yönüyle başvuru ehliyetinin de bulunmadığı da anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 54' üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvuru sahibinin üçüncü iddiası bakımından başvurunun ehliyet ve süre yönünden reddigerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

B)  İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18'inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İsteklilerden Öztek Genel Temizlik Tur. Nak. Taah. İnş. End. Okm. Med. Malz. Çev. Sağ. İlç. Pet. Ürn. At. Ger. Dön. Pey. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin teklifinin Teknik ş�artname'nin 7.2'nci maddesinde düzenlenen dezenfektan ürününe ilişkin satış yetki belgesinin uygun olamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve Raporun (A) bölümünde aktarıldığı üzere Teknik ş�artname'nin 7.2'nci maddesinde düzenlenen dezenfektan ürününe ilişkin satış yetki belgesinin yeterlik belgesi mahiyetinde olmaması nedeniyle teklif ekinde sunulmasına gerek olmadığı, söz konusu belge ve bu belgeye ilişkin kriterlerin Teknik ş�artname'de düzenlenmesi nedeniyle, yeterlik belgesi niteliği taşımadığı ve sözleşmenin uygulanması aşamasında istenebileceği, teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı tespit edilmekle birlikte, anılan isteklinin teklifinin itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmeyen bir başka belgenin sunulmadığı gerekçesiyle de değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşıldığından, söz konusu aykırılığın ihalenin sonucuna etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Temay Temizlik Hizmetleri San. ve Dış Tic. Ltd. ş�ti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65' inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54' üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.