İhale ilanında yeterlilik kriteri olarak belirlenen bir husus zeyilname ile değiştirilebilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:  

Başvuru Tarih ve Sayısı:  

Başvuruya Konu İhale:  

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:  

19.03.2008  tarih ve  08.05.28.0092/2008-18E  sayılı Esas İnceleme Raporunda;

                       Tokat İl Sağlık Müdürlüğünce  07.02.2008  tarihinde  Açık İhale Usulü  ile yapılan  "Görüntüleme Tetkik Sonuç Hizmet Alımı"�  ihalesine ilişkin olarak  A.S.C.O.M.E.T Sağlık Ürünleri Ecza Deposu Elekt. İnş. Gıda ve Hayv. Temiz. İth. İhr. Paz. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.'nin  16.01.2008  tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin  30.01.2008  tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin    12.02.2008  tarih ve  4700  sayı ile Kurum kayıtlarına alınan  11.02.2008  tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:  

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İhale ilanının 4.3.4 maddesinin (c) bendi değiştirilmeksizin, idari şartnamedeki karşılığının zeyilname ile değiştirildiği, ancak ihale ilanında değişiklik yapılmadığından çelişkili bir durumun meydana geldiği,

2) İhale ilanı ile idari ve teknik şartnamenin rekabeti engellediği, bu durumun düzeltilmesi için zeyilname düzenlenmesi talebinde bulundukları, idari şartnamenin 7.3.3 maddesinde, tomografi cihazı şartnamesinin A.4 maddesinde ve kemik dansitometre cihazı şartnamesi ile ilgili olarak talepleri doğrultusunda değişiklik yapılmasına rağmen, diğer rekabeti engelleyen maddelerin aynen korunduğu; tomografi cihazında Toshiba marka Asteion Sprial BT cihazının tarif edildiği, genel amaçlı dopler ultrasonografi cihazında Aloka marka ESD 3500 model cihazın tarif edildiği, Teknik ş�artnamelerin rekabeti engellediği, yapılan ihaleye tek firmanın katıldığı, yapılan düzenlemelerle firmalarının ihaleye katılımının engellendiği,

iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

İhaleye ilişkin idari şartnamenin "Teklif edilen cihazların uluslar arası kalite standart belgeleri"� başlıklı 7.3.4 maddesinde;  "İstekliler Tokat ilinde Tıbbi Cihaz kriterlerine uygun (TSE 12426) yerleşik bir teknik servise sahip veya bu kriterlere uygun bir teknik servis ile anlaşmalı olarak hizmet vereceklerini belgelendireceklerdir."�  düzenlemesi yer almakta iken, 23.01.2008 tarihinde yapılan zeyilname ile bahse konu madde ile yapılan düzenlemenin; "İsteklinin veya Türkiye yetkili satıcısının tıbbi cihaz kriterlerine uygun (TSE 12426) bir teknik servise sahip olduğunu belgelendireceklerdir."�  şeklinde değiştirildiği belirlenmiştir.

Ancak, ihale ilanının "Kalite ve standarda ilişkin belgeler"� başlıklı 4.3.4 maddesinin (c) bendinde yer alan;  "İstekliler Tokat ilinde Tıbbi Cihaz kriterlerine uygun (TSE 12426) yerleşik bir teknik servise sahip veya bu kriterlere uygun bir teknik servis ile anlaşmalı olarak hizmet vereceklerini belgelendireceklerdir."�  düzenlemesinin ise değiştirilmeksizin aynen bırakıldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 24 üncü maddesinde ihale ilanlarında bulunması gereken zorunlu unsurların sayılmak suretiyle belirtildiği, belirtilen unsurlar arasında yeterlik değerlendirmesinde uygulanması öngörülecek    kriterlerin ihale ilan metninde zorunlu olarak bulunması gerektiği hususu hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanunun "İlanın uygun olmaması"� başlıklı 26 ncı maddesinde; "13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz. Ancak, 13 üncü maddede belirtilen ilânın yapılmaması veya ilân sürelerine uyulmaması halleri hariç, yapılan ilânlarda 24 ve 25 inci madde hükümlerine uygun olmayan hatalar bulunması durumunda, idarelerce ilânların yayımlanmasını takibeden on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilânı yapılmak suretiyle ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir."�  hükmü yer almaktadır.

Buna göre, ihale ilanında zorunlu olarak yer alması gereken yeterlik değerlendirmesi ile ilgili hususun, düzeltme ilanı ile değiştirilmesi gerektiği halde zeyilname ile değiştirilmesi işleminin uygun olmadığı, bu nedenle ihalenin iptalinin gerektiği sonucuna varılmıştır.  

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibi tarafından idareye yapılan başvuruda, Tomografi Cihazı teknik şartnamesi ile ilgili olarak; Toshiba firmasının ASTEİON Sprial BT cihazının tarif edilmesi suretiyle, tek bir firmanın girebileceği şekilde tomografi cihazı teknik şartnamesinin hazırlandığı, piyasada bu cihazın karşılığının Multi Slice BT olduğu, iki cihazın aynı kategoride olduğu ancak aralarında 150.000,00 USD fark bulunduğu, bu kadar fazla fiyat farkı içeren iki cihazın aynı kategoride yarışmasının rekabet kurallarına aykırı olduğu,

Genel Amaçlı Doppler USG teknik şartnamesi ile ilgili olarak; bahse konu teknik şartnamede ALOKA marka ESD 3500 model cihazının tarif edildiği, bu cihazın en üst versiyonlarının bile ilgili teknik şartnameyi karşılamadığı,

Mamografi Cihazı teknik şartnamesi ile ilgili olarak ise; mamografi teknik şartnamesinin yine tek bir markayı işaret ettiği, işaret edilen cihaz yerine rekabet edebilecek başka bir ürünün bulunmadığı,

Hususları şikayet edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 12 nci maddesinde şartnameler ile ilgili olarak;  

"İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.  

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir."�

hükmü yer almaktadır.

Başvuruya ilişkin itirazen şikayet dilekçesinde ilgili şartnamelerdeki hangi maddelerin tek bir markayı işaret ettiği ve katılımı sınırladığı hususlarının ayrıntılı olarak belirtilmesi gerekmekte ise de, ilgili teknik şartnamelerin tek bir firmaya yönelik hazırlandığı iddiasıyla dar kapsamda Kurumumuza şikayette bulunulduğu anlaşılmıştır. Buna karşılık, teknik şartnamelerdeki hangi maddelerin tek bir firmayı işaret ettiğini görebilmek açısından, zeyilname yapılması talebine ilişkin olarak idarenin vermiş olduğu cevap yazısının dikkate alınmasının gerektiği belirlenmiştir.

Bu çerçevede, teknik şartnamelerde tek bir firmanın işaret edildiği iddiasıyla, zeyilname yapılması istenen şartname maddelerine ilişkin olarak, idarenin verdiği cevap yazısı ek yapılmak suretiyle, ilgili teknik şartnamelerin tek bir firmaya yönelik hazırlanıp hazırlanmadığı konusunda, 19.02.2008 tarih ve 3487 sayılı yazı ile akademik bir kurumdan teknik görüş istenmiştir.

İlgili kurumdan alınan 05.03.2008 tarih ve 1753 sayılı cevap yazısında;  "Tomografi Cihazı ile ilgili olarak; EK-2'de bilgisayarlı tomografi ile ilgili olarak istenen değişikliklere verilen yanıtlar makul, ihtiyaca bağlı olarak gerekli olabilecek özellikleri içermektedir.

Genel amaçlı renkli doppler USG cihazı ile ilgili olarak; genel amaçlı renkli doppler ultrasonografi cihazı hizmet alımı teknik şartnamesinin birinci maddesinin (h) şıkkında sözü edilen 700 çerçeve/saniye hızı tanısal amaçlı ultrasonografi sistemlerinin hiçbirisi tarafından sağlanamaz, şartnamenin diğer maddelerinde belli bir cihaz tarif edilmemektedir.

Mamografi cihazı ile ilgili olarak; EK-2'de mamografi cihazı ile ilgili olarak istenen değişikliklerde tarif edilen cihaz özellikleri, kullanıcının isteği ve ihtiyacına bağlı olarak değişen özelliklerdir. Dolayısıyla, bu maddelere verilen yanıtlar makul bulunmuştur."�  hususları belirtilmiştir.

Bahse konu teknik görüş yazısında özetle; tomografi cihazında zeyilname yapılması istenen maddelere idarenin verdiği cevapların makul olduğu ve ihtiyaca bağlı olarak gerekli olabilecek özellikleri içerdiği, mamografi cihazında da zeyilname ile değiştirilmesi istenen cihaz özelliklerinin kullanıcının isteği ve ihtiyacına bağlı olarak değişen özellikler olduğu ve bu maddelere verilen yanıtların da uygun olduğu hususları belirtilmiştir. Ancak, genel amaçlı renkli doppler USG cihazı hizmet alımı teknik şartnamesinin, tek bir cihazı tarif etmediğinin belirtilmesine karşılık, söz konusu teknik şartnamenin birinci maddesinin (h) bendinde sağlanması öngörülen 700 çerçeve/saniye hızının tanısal amaçlı ultrasonografi sistemlerinin hiçbirisi tarafından sağlanamayacağı hususu ortaya konulmuş bulunmaktadır. Diğer taraftan, ilgili şartnamelerin tek bir firmayı işaret ettiği yönünde bir tespite yer verilmemiştir.

Bu durumda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği genel amaçlı renkli doppler USG cihazının, ilgili şartnamenin birinci maddesinin (h) bendinde istenen kriteri sağlayıp sağlamadığının incelenmesinin gerektiği belirlenmiştir.

Genel amaçlı renkli doppler ultrasonografi cihazı hizmet alımı teknik şartnamesinin birinci maddesinin (h) bendinde;  "Hareketli organların eş zamanlı görüntülenebilmesi için B-Mod'da sistemin çerçeve hızı en az 700 çerçeve/saniye düzeyine çıkabilmelidir."�  düzenlemesi yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli olan Ünsal Tıbbi Lab. Ltd. ş�ti. – Seza Elektronik Tic. A.ş�. iş ortaklığı tarafından, Aloka marka SSD 3500 model renkli doppler ultrasonografi cihazının teklif edildiği, teklif edilen Aloka marka SSD 3500 model renkli doppler ultrasonografi cihazına ilişkin olarak teknik şartnameye uygunluk beyanı sunulduğu, bu beyanda şartnamenin 1 inci maddesinin h bendi ile ilgili olarak; "Aloka, SSD 3500 ile hareketli organların eş zamanlı görüntülenebilmesi için B-Modda sistemin çerçeve hızı 700 çerçeve / saniye düzeyine çıkabilmektedir. Specificaitions / Sf. 2 / Frame Rate"�  açıklamasının yapıldığı, Specificaitions For Diagnostic Ultrasound System Prosound 3500 SX adlı belgede de Frame Rate ile ilgili olarak  "Max. 700 frames / sec. or more (Probe and system setting dependent)"�  bilgisinin bulunduğu belirlenmiştir.

Specificaitions For Diagnostic Ultrasound System Prosound 3500 SX adlı belgenin yabancı dilde (İngilizce) düzenlenmiş olduğu, söz konusu belgenin Prosound 3500 SX model ultrasonografi cihazının teknik özelliklerini gösterdiği, ayrıca ilgili cihazın teknik özelliklerinin gösterildiği bu belgenin üzerinde, ilgili teknik şartnamenin hangi maddesindeki özelliğin sağlandığı hususunun işaretleme suretiyle gösterildiği, aynı şekilde de teknik şartnameye uygunluk beyanında yine bu belgenin ilgili sayfa ve ilgili maddesine atıfta bulunulduğu belirlenmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından ayrıca, Aloka marka prosound SSD 3500 SV model ultrasonografi cihazına ilişkin bir katalogun daha ihale işlem dosyası içerisinde sunulduğu, ancak sunulan bu katalogun teklif edilen cihaza ait olmadığı görülmüştür.

Aloka Prosound SSD 3500 model ultrasonografi cihazının 10.01.2003 yılında piyasaya sürüldüğü, buna karşılık ilgili web sitesinde en çok satan sisteminin önemli ölçüde güncellenmiş hali olduğu belirtilen Prosound 3500 SX ultrasonografi cihazının ise 04.10.2007 tarihinde piyasaya sürüldüğü ve her iki cihazın özellikleri arasında da önemli ölçüde farklılıklar bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, daha üst versiyon olduğu anlaşılan Aloka marka Prosound 3500 SX model ultrasonografi cihazına ait özelliklerin belgelendirildiği, teklif edilecek olan Aloka marka SSD 3500 model ultrasonografi cihazına ait teknik özelliklerin belgelendirilmediği, dolayısıyla teknik şartnamenin 1 inci maddesinin (h) bendinde istenen sistemin çerçeve hızının sağlanıp sağlanamadığı hususunun ortaya konulması işleminin uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Netice itibariyle, teklif edilmesi taahhüt edilen Aloka marka SSD 3500 model ultrasonografi cihazına ait olmayan katalog ile şartnamede öngörülen teknik özelliklerin varlığının gösterilmesi işleminin uygun olmadığı ve alınan teknik görüş ve sunulan belgelere göre de ultrasonografi cihazı teknik şartnamesinin 1 inci maddesinin (h) bendindeki kriterin sağlanamadığı hususları belirlendiğinden, Ünsal Tıbbi Lab. Ltd. ş�ti. – Seza Elektronik Tic. A.ş�. iş ortaklığının ihale dışı bırakılması gerektiği, adı geçen firma üzerinde ihale bırakılması yönünde alınan kararın uygun olmadığı belirlenmiştir.

B)  İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

4735 sayılı Kanunun "Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi"�  başlıklı 24 üncü maddesinde;

"Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a)  Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b)  İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10 ´una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 ´sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir"¦"�,

hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere, iş artışına imkan tanınan hizmet alımları, birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edilen işlerle sınırlıdır.

İhaleye ilişkin idari şartnamenin 19 uncu maddesinde isteklilerin tekliflerini götürü bedel üzerinden verecekleri ve ihale sonucunda götürü bedel sözleşme imzalanacağı belirtilmiştir.

Buna karşılık, ihaleye ilişkin idari şartnamenin 51 inci maddesinde ise sözleşme bedelinin % 20'sine kadar iş artışı yaptırmaya idarenin yetkili olduğu, bir başka deyişle "iş artışına"� imkan tanındığı görülmüştür.

Götürü bedel teklif alınan ihaleler sonucu imzalanan sözleşmelerin yürütülmesi aşamasında "iş artışı"� yapılması mümkün olmadığından, ihale kararı ile ihale işlemlerinin iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.

                       Sonuç olarak, gerek ihalede değerlendirmeye alınacak geçerli teklif kalmaması gerekse de düzeltme ilanı ile değiştirilmesi gereken bir hususun zeyilname ile değiştirilmesi ve götürü bedel teklif alınan hizmet alımı ihalesinde iş artışı öngörülmesi şeklinde tespit edilen mevzuat aykırılıkların, düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.