Fazla mesai için birim fiyat teklif cetvelinde gün üzerinden teklif alınması mevzuata aykırılık teşkil eder mi?

Toplantı No

: 2015/039

Gündem No

: 43

Karar Tarihi

: 24.06.2015

Karar No

: 2015/UH.III-1760

Şikayetçi: 

Hamide Akar - Mars Sosyal Hiz. Ve Özel Sağ. Hiz. Bilgisayar Tic. Ltd. Şti. - Mar-Nus Tem. Özel Sağ. Ve Sosyal Hizm. Yemek Ürt. Hiz. Bilgisayar İlaç Tic. Ltd. Şti. 

İhaleyi Yapan Daire: 

Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

08.06.2015 / 48561 

Başvuruya Konu İhale: 

2015/26957 İhale Kayıt Numaralı "Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi Yol Yapım Ve Altyapı Koordinasyon Daire Başkanlığı Bünyesinde İl Sınırları İçerisinde 9 (Dokuz) İlçede Kurulacak Bölge Şantiyelerinde Çalıştırılacak Formen,Usta,Operatör,Şoför,Asfalt İşçisi Çalıştırılması İşi." İhalesi 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

Karar: 

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:     

Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Hamide Akar - Mars Sosyal Hiz. ve Özel Sağ. Hiz. Bil. Tic. Ltd. Şti. - Mar-Nus Tem. Özel Sağ. ve Sosyal Hizm. Yemek Ürt. Hiz. Bil. İlaç Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

Hilal Mah. Hollanda Cad. 695.Sokak Ada Apt. No: 7/1 Yıldız/ Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı,

Elazığ Caddesi 21100 Yenişehir/DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/26957 İhale Kayıt Numaralı “Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi Yol Yapım ve Altyapı Koordinasyon Daire Başkanlığı Bünyesinde İl Sınırları İçerisinde 9 (Dokuz) İlçede Kurulacak Bölge Şantiyelerinde Çalıştırılacak Formen, Usta, Operatör, Şoför, Asfalt İşçisi Çalıştırılması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 13.04.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi Yol Yapım ve Altyapı Koordinasyon Daire Başkanlığı Bünyesinde İl Sınırları İçerisinde 9 (Dokuz) İlçede Kurulacak Bölge Şantiyelerinde Çalıştırılacak Formen, Usta, Operatör, Şoför, Asfalt İşçisi Çalıştırılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Hamide Akar - Mars Sosyal Hiz. ve Özel Sağ. Hiz. Bil. Tic. Ltd. Şti. - Mar-Nus Tem. Özel Sağ. ve Sosyal Hizm. Yemek Ürt. Hiz. Bil. İlaç Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 26.05.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.05.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.06.2015 tarih ve 48561 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.05.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2015/1498 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, tekliflerinin asgari işçilik maliyetinin altında olduğu gerekçesiyle değerlendirilme dışı bırakıldığı ancak tekliflerinin idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde yer alan fazla çalışma ücretleri esas alınarak oluşturulduğu bu nedenle asgari işçilik maliyetini karşıladığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

            Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi Yol Yapım ve Altyapı Koordinasyon Daire Başkanlığı bünyesinde il sınırları içerisinde 9 (dokuz) ilçede kurulacak bölge şantiyelerinde çalıştırılacak formen, usta, operatör, şoför, asfalt işçisi çalıştırılması işi.

b) Miktarı ve türü:

Yol Yapım ve Altyapı Koordinasyon Daire Başkanlığı bünyesinde il sınırları içerisinde 9 (dokuz) ilçede kurulacak bölge şantiyelerinde formen, usta, operatör, şoför, asfalt işlerinde çalıştırılmak üzere 133 kişi ile personel hizmet alımı işi.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Diyarbakır” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif Fiyata Dahil Olan Giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

12 ay süresince çalıştırılacak personele;

1) 47 asfalt işçisi asgari ücretin % 45 fazlası ödenecektir. 47 kişiye 12 ay süresince 2773 gün toplam fazla mesai ödenecektir.

2) 4 engelli işçi asgari ücretin % 45 fazlası ödenecektir. 4 kişiye 12 ay süresince 236 gün toplam fazla mesai ödenecektir.

3) 27 şoför asgari ücretin % 90 fazlası ödenecektir. 27 kişiye 12 ay süresince 1593 gün toplam fazla mesai ödenecektir.

4) 55 formen, operatör ve usta asgari ücretin % 116 fazlası ödenecektir. 55 kişiye 12 ay süresince 3245 gün toplam fazla mesai ödenecektir.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Bu hizmet kapsamında çalıştırılacak işçilere ayda 26 gün üzerinden yol bedeli ödenecektir. Ulaşım bedelinin günlük brüt tutarı 3,00 TL olup bu tutar nakdi olarak ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.

…

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Meslek hastalıkları ve iş kazaları sigorta prim oranı % 2 olarak hesap edilmiştir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değer hesaplar.

33.2. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) Verilen hizmetin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen hizmetin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler, geçerli teklif olarak belirlenir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.1 inci maddede yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Personel Durumu” başlıklı 3’üncü maddesinin aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmüştür:

Aynı Şartname’nin “Çalışma Esasları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Çalıştırılacak personel 4857 sayılı iş kanununu 63,67 ve 69. Maddelerine göre günlük 8 (sekiz) saat cumartesi günleri 12:30’a kadar toplam haftalık 45 (kırkbeş) saat çalıştırılacak olup, iş başlama ve bitiş saatleri idarece çalışma şartlarına göre belirlenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetvelinin ise aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmüştür:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı 41’inci maddesinde “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

…Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Hafta tatili ücreti” başlıklı 46’ncı maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir. Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir…” hükmü,

“Genel tatil ücreti” başlıklı 47’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.” hükmü,

“Çalışma süresi” başlıklı 63’üncü maddesinde “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Yer altı maden işlerinde çalışan işçiler için yer altındaki çalışma süresi; haftada en çok otuz altı saat olup günlük altı saatten fazla olamaz. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir…” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.

…78.22 Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur...” açıklamaları yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eklerinden “KİK015.3/H” numaralı standart form olan birim fiyat teklif cetvelinin dipnotunda, “Fazla çalışma öngörülmesi durumunda, fazla çalışma için ayrı satır açılacaktır. İdareler bu satırı düzenlerken birim sütununa “saat” ibaresini yazacak, miktar sütununa toplam fazla çalışma saatini yazacaktır. Farklı ücret grupları için fazla çalışma öngörülüyorsa her biri için ayrı satır açılacaktır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o güne dair ücretin tam olarak ödeneceği, haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma mahiyetinde olduğu ve bu durumda işçiye her bir saat fazla çalışma için normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının %50 oranında artırılarak ödeneceği, yedi günlük zaman dilimi içerisinde haftanın herhangi bir gününde kesintisiz en az yirmidört saat hafta tatili verileceği ve tatilden önceki günlerde mevzuatta öngörülen süre kadar çalışmış olan işçinin hafta tatilinde de çalıştırılması halinde bu çalışmanın “fazla çalışma” olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer verilen açıklamaları uyarınca, fazla çalışma yapılacak durumlarda toplam fazla çalışma saatinin dokümanda belirtileceği, birim fiyat teklif cetveline ilişkin standart formda ise fazla çalışma ile ilgili satırda birim sütununun saat cinsinden düzenleneceği anlaşılmıştır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemeler incelendiğinde; ihale konusu işte 47 asfalt işçisi, 4 engelli işçi, 27 şoför ve 55 formen, operatör ve usta olmak üzere toplam 133 personelin çalıştırılacağı, birim fiyat teklif cetvelinde tüm personel için 12 aylık çalışma ve her bir personel için 59 gün fazla mesai (47 asfalt işçisi için toplam 2773(47x59) gün fazla mesai, 4 engelli işçi için toplam 236(4x59) gün fazla mesai, 27 şoför için toplam 1593(27x59) gün fazla mesai, 55 formen, operatör ve usta için toplam 3245(55x59) gün fazla mesai) öngörüldüğü tespit edilmiştir.

İhaleye katılan isteklilerin birim fiyat teklif cetvelleri incelendiğinde; başvuru sahibi Hamide Akar - Mars Sosyal Hiz. ve Özel Sağ. Hiz. Bil. Tic. Ltd. Şti. - Mar-Nus Tem. Öz. Sağ. ve Sos. Hiz. Yem. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile Hira Tem. Öz. Sağ. ve Sos. Hiz. Yem. Tic. Ltd Şti. -  Güntoğar Kardeşler İnş. Taah. Nak Tic. Ltd Şti. İş Ortaklığı tarafından “Fazla Mesai” için 1 saatlik ücretin 1,5 katının hesaplandığı ve asfalt işçisi için saatlik 14,79 TL, engelli işçi için saatlik 14,79 TL, şoförler için saatlik 19,40 TL, formen, operatör ve usta için saatlik 22,05 TL üzerinden hesaplanan tutarın tekliflerine dahil edildiği,

Deneyim Müh. İnş. Gıda Tem. Güv. Orman ve Orman Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından “Fazla Mesai” için 1 günlük ücret esas alınmak üzere asfalt işçisi için günlük 110,94 TL, engelli işçi için günlük 110,94 TL, şoförler için günlük 145,53 TL, formen, operatör ve usta için günlük 165,31 TL tutarının tekliflerine dahil edildiği,

Geçerli teklif sahibi diğer istekliler tarafından “Fazla Mesai” için 1 günlük ücretin hesaplandığı ve asfalt işçisi için günlük 73,99 TL, engelli işçi için günlük 73,99 TL, şoförler için günlük 96,95 TL, formen, operatör ve usta için günlük 110,22 TL üzerinden hesaplanan tutarın tekliflerine dahil edildiği görülmüştür.

KİK015.3/H numaralı standart form olan birim fiyat teklif cetvelinin dipnotunda fazla çalışma öngörülmesi durumunda, fazla çalışma için ayrı satır açılacağı ve idarelerin bu satırı düzenlerken birim sütununa “saat” ibaresini yazacağının belirtildiği, ancak ihale dokümanında belirtilen uyuşmazlığa konu fazla mesai ile ilgili satırda birimin “gün” olarak belirlendiği, bu durumun isteklilerin “fazla mesai” için verdikleri fiyat tekliflerinde günlük ücretin mi yoksa fazla çalışma ücreti olan günlük ücretin 1,5 katının mı esas alınacağı konusunda tereddüt yarattığı, nitekim isteklilerden ikisinin “fazla mesai” için 1 saatlik ücretin 1,5 katını, diğer isteklilerin ise 1 günlük ücreti dikkate alarak teklif verdikleri anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılması öngörülen işçiler açısından, işin süresi dikkate alınarak fazla çalışma süreleri, mevzuata göre öngörülebilecek üst limitten belirlenmiş olmakla birlikte, bu sürelerin haricinde fazla çalıştırma öngörülebilmesi imkan dahilinde bulunmamaktadır. Dolayısıyla söz konusu doküman düzenlemeleri ile çalıştırılacak işçiler için “fazla mesai” adı altında 4857 sayılı Kanun’un 41’inci maddesinde yer alan 270 saatlik fazla çalışma üst limitinin üzerinde fazla çalışma öngörülmesi mevzuata açık aykırılık taşımaktadır.

          Diğer yandan, İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde fiyat farkı verileceğinin düzenlendiği, ayrıca işin gerçekleştirilmesi aşamasında iş artışı veya eksilişlerinin de ihtimal dâhilinde olduğu hususları dikkate alındığında, birim fiyat teklif cetvelinde “fazla mesai” adı altında düzenlenen fazla çalışmanın “saat” birimi üzerinden düzenlenmesi gerekirken “gün” birimi üzerinden belirlenmesinin sözleşmenin ifası aşamasında karışıklığa yol açacağı anlaşılmıştır.

Netice itibariyle gerek işçiler için öngörülen fazla çalışma sürelerinin mevzuatta yer alan üst limitlerin üzerinde belirlenmesi, gerekse fazla mesai adı altında saat birimi üzerinden teklif alınması gereken fazla çalışmanın gün birimi üzerinden belirlenmesinin isteklilerin tekliflerinin oluşturulması aşamasında tereddüt yarattığı, söz konusu düzenleme sebebiyle ihalede teklif edilmesi gerekli asgari işçilik maliyeti hesabının yapılmasında ve tekliflerinin değerlendirilmesinde tereddüt oluştuğu anlaşılmıştır.

Bununla birlikte 24.06.2015 tarih ve 2015/UH.III-1759 sayılı Kurul kararı ile başvuruya konu ihale iptal edildiğinden, başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığı sonucuna varılmıştır.

            Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.