Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verildiği halde bozma ilamında belirtilen şekilde araştırma yapmak yerine başka bir Yargıtay karar emsal alınarak hüküm kurulması mümkün müdür?

Karar

 

9. Hukuk Dairesi    2021/10948 E.  ,  2021/15322 K.

 

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

 

...

DAVA TÜRÜ : ALACAK

 

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

 

Y A R G I T A Y K A R A R I

 

Davacı İsteminin Özeti:

 

Davacı vekili, 18/02/2013 tarihinde açtığı asıl davada, müvekkilinin davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü'nün asıl işveren, diğer davalı ... İnş. ve Tic. A.Ş.’nin alt işveren olarak faaliyette bulunduğu işyerinde en son barut işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini, tazminat ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

 

23/02/2016 tarihinde açtığı birleşen davada ise, Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü ile ... İnş. ve Tic. A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, müvekkilinin baştan itibaren Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü işçisi sayılması gerektiğini, buna bağlı olarak müvekkili işçiye ödenmesi gereken ücret, sağlanması gereken mali ve sosyal hakların Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü bünyesinde çalışan emsal işçi baz alınarak belirlenmesi gerektiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, ücret, ücret farkı, akti ikramiye, ilave tediye ve kömür alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

 

Davalılar Cevabının Özeti:

 

Davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü vekili, davacının müvekkilinin işçisi olmadığını, müvekkili ile ... İnş. ve Tic. A.Ş. arasında yapım işi ihalesi sözleşmesi bulunduğunu, işin tamamının anahtar teslim olarak anılan şirkete verildiğini, müvekkilinin ihale makamı konumunda olup işçilik alacaklarından sorumlu tutulamayacağını, davacının iddia ve taleplerinde haksız olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

 

Davalı ... İnş. ve Tic. A.Ş. vekili, davanın reddini savunmuştur.

 

Mahkeme Kararının Özeti:

 

Mahkemece, 22/02/2018 tarih, 2015/353 esas ve 2018/139 karar sayılı davanın kısmen kabulüne dair verilen karar Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi'nin 28/05/2019 tarih, 2019/4112 esas ve 2019/11893 karar sayılı kararı ile; "...Asıl dava ve 23/02/2016 tarihinde açılan diğer dava birleştirilmiştir. Mahkemece, davaların yargılaması birlikte yürütülerek tesis edilen iş bu temyiz incelemesine konu 22/02/2018 tarihli nihai hükümde; asıl davada verilen kararda TTK Genel Müdürlüğü ile ... İnş. ve Tic. A.Ş. arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğunun kabul edildiği ve ( Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi’nce tesis edilen ilamda bu yönün bozma sebebi yapılmadığı, dolayısıyla asıl davadaki asıl işveren-alt işveren ilişkisine yönelik kabulün, birleşen dava açısından kesin delil, kesin hüküm ve usulü kazanılmış hak teşkil ettiği, davacının muvazaaya dayalı alacak talebinde bulunamayacağı gerekçesiyle birleşen dava reddedilmiştir. Ne var ki, yukarıdaki paragrafta da açıklandığı üzere, asıl davadaki ( Kapatılan ) 7. Hukuk Dairesi’nin 19/02/2015 tarihli bozma ilamında, dava dilekçesinde muvazaa iddiasında bulunulmadığına işaret edilerek, muvazaaya ilişkin temyiz itirazları bozma sebebi yapılmamıştır. Birleşen dava ise, bozma ilamından sonra açılmış; ayrıca asıl davada ileri sürülmeyen bir kısım yeni alacak talepleri de ileri sürülmüştür. Dolayısıyla, asıl davadaki asıl işveren-alt işveren ilişkisine yönelik kabulün ve (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi’nin 19/02/2015 tarihli ilamının, birleşen dava yönünden kesin delil, kesin hüküm veya usulü kazanılmış hak teşkil etmesi mümkün değildir. Mahkemenin bu yöne aykırı kabulü isabetsizdir. Açıklanan nedenlerle, birleşen dava yönünden; davacının tam olarak ne iş yaptığı, TTK Genel Müdürlüğü ile ... İnş. ve Tic. A.Ş. arasındaki sözleşme konusu işin, TTK Genel Müdürlüğü’nün asıl işlerinden olup olmadığı; asıl işlerinden ise işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, yardımcı iş niteliğinde ise davacının hizmet alım sözleşmesine uygun işte çalıştırılıp çalıştırılmadığı; yaptırılan iş yönünden, davacıya emir ve talimatların kim tarafından verildiği, araç-gereçlerin nasıl temin edildiği, asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmanın işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak nitelikte davranışının bulunup bulunmadığı; davacının çalıştığı sahada davalı ... Müdürlüğü'nün davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığı; ... İnşaat ve Ticaret A.Ş’nin, işyerinde davalı ... Müdürlüğü'nden ayrı ve bağımsız olarak kendine özgü organizasyon yapısı oluşturup oluşturmadığı hususları üzerinde durularak gerekli araştırmaya gidilmeli, neticeye göre bir sonuca ulaşılmalıdır. Bu yönler aydınlatılmadan eksik inceleme ve hatalı gerekçeyle birleşen davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir." gerekçesiyle bozulmuş. Mahkemece bozmaya uyularak davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, dava konusu işçilik alacaklarından Türkiye Taşkömürü Kurumu ile birlikte davalı ... İnş. ve Tic. A.Ş nin müşterek ve müteselsilen sorumlu olduğu gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

 

Temyiz:

 

Mahkeme kararına karşı, davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

 

Gerekçe:

 

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü'nün aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

 

2-Taraflar arasında bozma ilamının gereklerinin yerine getirilip getirilmediği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

 

Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince de, sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı).

 

Somut uyuşmazlıkta; Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verildiği halde bozma ilamında belirtilen şekilde araştırma yapmak yerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 01/12/2015 tarih ve 2015/39401 esas ve 23937 karar sayılı dosyasını emsal alarak hüküm kurulmuştur. Mahkemece emsal alınan dosyada, 14.01.2008 tarihli “Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü ile Kozlu TİM -630 Kat Hazırlığı II. Kısım Galerileri ile ve -560 Katlı Kılıçlar Galerisi Sürülmesi işine ait Sözleşme” başlıklı sözleşme irdelenmiştir. Eldeki davada davacının kapsamında çalıştığı hizmet alım sözleşmesi ise, 11.11.2008 tarihli “ Asma-Dilaver -250 kat hazırlığı ile havalandırma ve nakliyat galerilerinin ıslahı işi” başlıklı hizmet alım sözleşmesi olup sözleşme konusu müessese, Taşkömürü Kozlu değil, Taşkömürü Üzülmez Müessesedir. Sözleşmede işin niteliği, “1. sınıf gazlı kömür ocağında 5812 m2 farklı kesit, tahkimat ve meyilde galeri sürme işi” olarak tanımlanmıştır.

 

Dairemiz uygulamasına göre bir ihale dönemi için kurulan asıl işveren-alt işverenlik ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması önceki ve sonraki ihale dönemleri bakımından bir sonuç doğurmaz. Her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Başka bir anlatımla, önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Bu sebeple davalı tarafından yapılan sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararları sadece muvazaalı olduğu tespit edilen ihale dönemlerini bağlayacak olup önceki ve sonraki ihale dönemleri bakımından muvazaa araştırması yeniden yapılmalıdır. Bu duruma göre de, Mahkemece kesinleşmiş muvazaa tespitine dayanarak, tespit döneminin dışında kalan ihale dönemleri içinde herhangi bir inceleme yapılmadan muvazaanın kabul edilmesi doğru değildir. Davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının ancak bozma ilamı doğrultusunda yapılacak inceleme ile anlaşılabileceği açık olduğu halde bozma ilamının gereği yerine getirilmeden, eksik inceleme ile davalılar arasında muvazaalı bir ilişki bulunduğunun kabulü isabetli değildir.

 

Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

 

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun’un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

 

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu'nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu'nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

 

Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 23. maddesi ile 04.06.1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi 26.05.2004 tarihli 5177 sayılı Kanunla değiştirilmiş ve “Sınırları Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenen Ereğli Kömür Havzasındaki taşkömürlerini işletmeye ve hukuku uhdesinde kalmak şartıyla işlettirmeye Türkiye Taşkömürü Kurumu yetkilidir” şeklinde kurala yer verilmiştir.

 

Davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü'nün 11.12.1984 tarihli ve 18602 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ana Statüsü’nün “Türkiye Taşkömürü Kurumu’nun amaç ve faaliyet konuları” başlıklı 4. maddesinde, “Taşkömürü üretiminin gerçekleştirilmesi için gerekli her türlü yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesislerini kurmak, işletmek veya işlettirmek,” hükümlerine yer verilmiş, 05.03.2020 tarihli 31059 sayılı Resmi Gazete ’de yayımlanan en son yenilenen Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsünde de Kurumun faaliyet alanı ve görevleri aynı şekilde düzenlenmiştir.

 

Mahkemece, galeri sürme ve ıslahı işi davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü'ne ait yeraltı maden ocağı işletmesi işinin bir parçası olduğu, maden ocağı işletilmesi işiyle bunların bir birinden farklı ve bağımsız işler olarak kabul edilemeyeceği, şirket tarafından kullanılan bir kısım araç gerecin davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü'ne ait olduğu, işin niteliğinin Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü'nün sahip olduğu teknoloji ve uzmanlık alanını aşacak boyutta olmadığı, aynı ocak içerisinde ve farklı kotlarda davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü işçilerinin de galeri açma işlerinde çalıştıkları, aynı asansörle ocağa inip çıktıkları, buna göre davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmıştır.

 

Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi ile dayanağının ilgili Kanundan alan Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsünün 4. maddesinde yer alan üretimin gerçekleştirilmesi için yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesisleri kurmak, işletmek veya işlettirmek yetkisine dair hükümler değerlendirilmeksizin karar verilmesi hatalıdır. İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisine dair düzenlemeler ve Alt İşverenlik Yönetmeliği hükümleri yanında davalı kuruma özgü mevzuat hükümleri de değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.

 

Mahkemece yapılacak iş, dosya içerisinde bulunan ve davacının kapsamında çalıştığı hizmet alım sözleşmesi ve şartnameler doğrultusunda verilen işin ne olduğu ile asıl iş veya yardımcı iş olup olmadığının belirlenmesi olmalıdır. Bu noktada tanık beyanları dikkatle değerlendirilmeli ve gerektiği ve mümkün bulunduğu takdirde konunun uzmanı teknik bilirkişi marifetiyle işyerinde keşif icra olunmalıdır.

 

Verilen işin asıl iş olması halinde, İş Kanunu’nun 2. maddesi ile birlikte Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi ile dayanağının ilgili Kanundan alan Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsünün 4. maddesi hükümleri birlikte değerlendirilmeli, özellikle “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş” kavramı yönünden ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. ile davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü’nün teknolojilerin karşılaştırılması ile sonuca gidilmemelidir. Başka bir anlatımla ... İnşaat ve Ticaret A.Ş.’nin teknolojisinin davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü’nün teknolojisinden daha düşük olması tek başına bir kriter olarak dikkate alınmamalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesinde alt işverene ait teknoloji kullanımının mutlaka daha yüksek kapasiteye sahip olması gerekmediği düşünülmelidir. Alt işverenin belli bir alanda uzmanlaşması ve bu alanda yeterli bir teknolojiye sahip olması halinde işletmenin ve işin gereği olarak asıl için bir bölümünün alt işverene bırakılabileceği kabul edilmelidir.

 

Verilen işin asıl iş/yardımcı iş olup olmadığı, asıl iş ise mevzuat hükümlerine göre yapılması gereken değerlendirmeden başka, davacı işçinin sözleşme ve şartnamelerle tanımlanan iş kapsamında çalışıp çalışmadığı, davacının çalıştığı sahada davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü’nün davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir.

 

Mahkemece belirtilen şekilde araştırma yapılmadan ve bozma gereği yerine getirilmeden karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

 

Sonuç:

 

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03/11/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Bu sayfa 259 kez görüntülendi.