Zeyilname için yeterli süre yoksa ihale tarihi ertelenebilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Malatya İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğitarafından 08.01.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “24 Aylık 319 İşçi İle Malzemesiz Genel Temizlik ve İlaçlama Hizmetleri Alımıâ€� ihalesine ilişkin olarak Kavazlar İnşaat Taahhüt Temizlik Dayanıklı Tüketim Malları Medikal Gıda Ticaret Sanayi ve Pazarlama Limited ş�irketi'nin 02.01.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.01.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.01.2014tarih ve 2551sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.01.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

                      Başvuruya ilişkin olarak 2014/405sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Söz konusu ihalede 26.12.2013 tarihinde bir zeyilname yapıldığı ve zeyilnamenin yürürlükteki mevzuat hükümleri uyarınca, zeyilname düzenlenmeden önce ihale dokümanı alan isteklilere ihale tarihinden 10 gün önce ulaştırılması imkânının bulunmadığı,

2) İhaleye ait Teknik ş�artnamenin ve Sözleşme Tasarısı'nın â€œİş Emniyeti ve Sağlığı Tedbirleriâ€� ile ilgili maddesindeki yükümlülüklerden kaynaklı giderlerde belirsizlik olduğu, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile getirilen iş yeri hekimliği,   iş yeri hemşireliği, iş sağlığı ve güvenliği, risk değerlendirme raporu, acil eylem planları, yangın tatbikatı ve eğitimleri, mesleki eğitim gibi yükümlülüklerin   birim fiyat teklif cetvelinde ve teklif fiyata dahil giderler arasında yer almaması ile tahminen yaklaşık maliyet cetvelinde yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu, Kamu İhale Kurulu'nun 23.12.2013 tarihli ve 2013/UH.I-4904 sayılı kararında da 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunundan kaynaklanan eğitim verme yükümlülüğünün bulunduğu ve eğitim giderlerinin teklif fiyata dahil edileceğinin anlaşıldığı, İdari ş�artnamenin 25.3.4 ‘üncü maddesinde yapılan düzenleme uyarınca da ihalede eğitim maliyetinin önemli bir teklif bileşeni olduğu ve birim fiyat teklif cetvelinde de ayrı bir gider kalemi olarak görülmesi gerektiği fakat söz konusu dokümanda böyle bir düzenlemeye yer verilmemesinin mevzuata uygun olmadığı,

3)Teknik ş�artnamenin “Kullanılacak İş Makineleriâ€� başlığında yer alan “Bahçe için: Bahçe bakımı için her türlü alet (çim biçme ve budama makası vb.) firma tarafından temin edilecek ve tüm bakım ve onarım firma tarafından yapılacaktır.â€� düzenlemesinin teklif fiyata dahil giderler arasında yer alıp almadığının belirsizlik taşıdığı ve belirtilen malzeme ve ekipmanların miktarları, nitelik ve nicelikleri hakkında bilgi bulunmadığı, dolayısıyla ihaleye katılan her istekli tarafından farklı belirlemeler yapılmasına sebebiyet vereceği ve bu durumun eşitlik ilkesini zedeleyeceği,

4) Söz konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısının 36. Maddesinin altıncı fıkrasının, 4735 sayılı Kanunun 13. maddesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

 Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1'inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılmasıâ€� başlıklı 29 uncu maddesinde;

“İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale   dokümanı   alanların   tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır.  

Ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. Bu talebin idarece uygun görülmesi halinde yapılacak açıklama, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan bütün isteklilere son teklif verme gününden on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ve açıklama talebinde bulunan istekli belirtilmeksizin yazılı olarak gönderilir.â€�   hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan hükümden de anlaşılacağı üzere,tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. İhale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan ve zeyilname olarak adlandırılan metin son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale   dokümanı   alanların   tamamına gönderilir. Söz konusu ihalede 26.12.2013 tarihinde düzenlenmiş bir zeyilnamenin olduğu ve ihalenin 08.01.2014 tarihine ertelendiği görülmüştür. İdarenin 26.12.2013 tarihli yazılar ile ekinde yer alan zeyilnameyi son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde istekli olabileceklere gönderildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin ise 02.01.2014 tarihinde zeyilname ile yapılan değişiklikler işlendikten sonra oluşturulan yeni ihale dokümanını almış olduğu tespit edildiğinden, kendisine zeyilnamenin gönderilmesine gerek bulunmamaktadır. Dolayısıyla başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

1. Başvuru sahibinin 2'nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği'nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesiâ€� başlıklı 79 uncu maddesi;

“79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde; İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden^[1]% 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

79.2.  Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderlerâ€� kısmında belirtilmeyecektir.â€�

Hizmet İşleri Genel ş�artnamesi'nin â€œİş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasıâ€� başlıklı 19'uncu maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları;

 â€œYüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.â€�   şeklinde düzenlenmiştir.

Başvuru sahibi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile getirilen iş yeri hekimliği,   iş yeri hemşireliği, iş sağlığı ve güvenliği, risk değerlendirme raporu, acil eylem planları, yangın tatbikatı ve eğitimleri, mesleki eğitim gibi yükümlülüklerin birim fiyat teklif cetvelinde ve teklif fiyata dahil giderler arasında yer almaması ile tahminen yaklaşık maliyet cetvelinde yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğunu iddia etmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuata göre yüklenici, hizmetin yürütülmesi aşamasında ilgili mevzuatına göre alınması zorunlu olan güvenlik ve sağlık tedbirlerini almakla yükümlü olup başvuru sahibi tarafından, isteklilerce teklif fiyata dâhil edilmesi gerektiği iddia edilen işyeri hekimliği, iş yeri hemşireliği, iş güvenliği uzmanı vb. maliyetlerin hizmet alımı ihalelerinin temel maliyet bileşenleri arasında yer almadığı açıktır. Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79'uncu maddesinde her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden %3 oranında hesaplanması gerektiği düzenlenen sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamında, iş yeri hekimliği ve bu mahiyetteki genel giderler yer almaktadır.

                      Sonuç olarak, yüklenicinin 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'ndan doğan yükümlülüklerine ilişkin söz konusu giderlerin, kamu ihale mevzuatı uyarınca sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamında değerlendirilmesi ve teklif fiyata dâhil giderler arasında kabul edilmemesi gerektiği neticesine varılmış ve başvuru sahibinin aksi yöndeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Teknik ş�artname'nin “ Eğitimâ€� başlıklı 12.10' uncu maddesi;

“12.10. Eğitim: Hastane idaresince belirlenen konularda ve belirlenen periyotlarda eğitim verilebilecektir.

Firmanın Eğitim Konusunda Genel Yükümlülükleri:

1. Firma, çalıştırdığı elemanların periyodik olarak belirli eğitimleri almasından sorumludur. Firma, sağlayacağı eğitimciler tarafından, hastane yönetiminin uygun gördüğü eğitim konularını, hastane bünyesinde bulunan eğitim için tahsis edilecek alanlarda firma çalışanlarına vermekle yükümlüdür.

2. Firma çalışanlarının alacakları eğitim, Hastane Yönetimi tarafından görevlendirilmiş şahıs veya şahıslar tarafından gözlem altında tutulacaktır. Eğitimlere katılan firma çalışanları, eğitimlere katıldıklarına dair gerekli tutanakları imzalayarak eğitimciye teslim edecektir. Toplanan eğitim tutanakları Hastane Yönetimi tarafından görevlendirilmiş şahıs veya şahıslara kontrol edilmesi üzere teslim edilecektir.

3. Firma, Hastane Yönetiminin daha önce onayladığı program kapsamında bulunmayan eğitim, firmanın verdiği hizmetlerin amacına yönelik ekstra eğitim konuları belirleme hakkına sahiptir. Belirlenen eğitimlerin karara varılmasından sonra, Firma, en geç on beş (15) iş günü içerisinde gerekli eğitimlere başlamaktan sorumludur.â€�şeklinde düzenlenmiştir.

Aynı iddiaya yönelik şikâyet 24.12.2013 tarihinde istekli olabilecek Poyraz Kargo Çağrı İlet. Sağ. Hiz.Tem. İnş. Gıd. Teks. Oto. Ltd. ş�ti tarafından idareye yapılmış olup, idare 26.12.2013 tarihinde yaptığı zeyilname ile Teknik ş�artnamenin ilgili maddesini;

 â€œİhale konusu işlerle ilgili oryantasyon eğitimi ilgili sağlık kuruluşlarınca tüm personele mesai saati içerisinde verilecek olup, yükleniciden herhangi bir ücret talep edilmeyecektir.â€�  şeklinde değiştirmiştir.

 Zeyilname ile yapılan değişiklikten de anlaşılacağı üzere, eğitim yükümlülüğü için yüklenici herhangi bir ücret ödemeyecektir. Dolayısıyla, isteklilerin tekliflerini oluştururken, eğitim giderinin kendileri için bir maliyet unsuru teşkil etmeyeceği bu nedenle eğitim maliyetinin teklif fiyata dahil giderler arasında yer almaması ve söz konusu yükümlülük için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir kalem açılmaması ve tahmini yaklaşık maliyet cetvelinde yer verilmemesinin mevzuata aykırı olmadığı tespit edilmiştir. Kaldı ki, eğitim yükümlülüğü yüklenici için bir maliyet bileşeni oluştursa bile, yukarıda yer alan Tebliğin 79'uncu maddesinde, eğitim giderlerinin sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamında değerlendirilmesi ve teklif fiyata dâhil giderler arasında kabul edilmemesi gerekmektedir.

İdari ş�artname'nin “ Diğer Giderlerâ€�başlıklı 25.3.4' üncü maddesi;

“25.3.4. Diğer giderler:

Yüklenici genel sekreterlik hariç tüm hastanelerde kapalı ve açık alan olmak üzere ilaçlama hizmeti yapmak zorundadır. İlaçlama ile ilgili ayrıntılar teknik şartnamede belirtilmiştir. Yüklenici ilaçlama hizmeti için alt yüklenici çalıştırabilir.

25.4.Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir. Kısa vadeli sigorta prim oranı 2 (iki) dir.â€� şeklinde düzenlenmiştir.

Başvuru sahibi tarafından,İdari ş�artnamenin 25.3.4'üncü maddesinde yapılan düzenleme uyarınca ihalede eğitim maliyetinin önemli bir teklif bileşeni olduğu ve birim fiyat teklif cetvelinde de ayrı bir gider kalemi olarak görülmesi gerektiği fakat söz konusu dokümanda böyle bir düzenlemeye yer verilmemesinin mevzuata uygun olmadığı iddia edilmektedir. Yukarıda yer alan maddeden de görüleceği üzere, söz konusu iddiaya yönelik bir düzenleme yapılmamıştır. Dolayısıyla başvuru sahibinin bu yöndeki iddiaları yerinde bulunmamıştır.

1. Başvuru sahibinin 3'üncü iddiasına ilişkin olarak:

Aynı iddiaya yönelik şikâyet 24.12.2013 tarihinde istekli olabilecek Poyraz Kargo Çağrı İlet. Sağ. Hiz.Tem. İnş. Gıd. Teks. Oto. Ltd. ş�ti tarafından idareye yapılmış olup, idare 26.12.2013 tarihinde yaptığı zeyilname ile Teknik ş�artnamenin ilgili maddesini “Bahçe için: Bahçe bakımı için gerekli olan çim biçme ve budama makası firma tarafından temin edilecek ve tüm bakım ve onarım firma tarafından yapılacaktır.â€� şeklinde değiştirmiştir. Dolayısıyla başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

1. Başvuru sahibinin 4'üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanunun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesiâ€�başlıklı 20'inci maddesi;

                  “Madde 20- Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

                  a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

                  b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

                  Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.â€�şeklinde düzenlenmiştir.

Aynı Kanunun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesiâ€� başlıklı 13'üncü maddesi;

                  “Madde 13- Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

                  a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve   kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

                  b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,

                  Yükleniciye iade edilir.

                  Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

                  İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.â€� şeklinde düzenlenmiştir.

Hizmet İşleri Genel ş�artnamesi'nin “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesiâ€�başlıklı 54' üncü maddesi;

“Madde 54- Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine on günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.

Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur.

Sözleşmenin feshi halinde 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesine göre yüklenicinin kesin teminatı ve varsa ek kesin teminatı:

a) Tedavüldeki Türk parası ise doğrudan doğruya,

b) Teminat mektubu ise düzenleyen kurumdan tahsil edilerek,

c) Devlet tahvilleri ve Hazine kefaletini haiz tahviller ise paraya çevrilmek suretiyle,   gelir kaydedilir.â€�şeklinde düzenlenmiştir.

Hizmet İşlerine Ait Tip Sözleşme'nin â€�Sözleşmenin ekleriâ€� başlıklı 8'inci maddesinde;

                  “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

                  8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1 ) Hizmet İşleri Genel ş�artnamesi,

2 ) İdari ş�artname,

3 ) Sözleşme Tasarısı,

4 ) Birim fiyat tarifleri (varsa),

5 ) Özel Teknik ş�artname (varsa),

                  6) Teknik ş�artname,

                  7- Açıklamalar (varsa),â€� açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısının “ Diğer Giderlerâ€�başlıklı 36' ncı maddesinin altıncı fıkrasında;

“6-) İş bu ş�artname hükümlerinin uygulanması esnasında ve uygulaması dolayısıyla yüklenici firma ve personeli tarafından idareye/idarelere herhangi bir hukuki, fiziki, maddi, cezai, mali bir zarar verildiği takdirde yüklenici zararı nakden ve defaten tazmin etmeye kabul eder. İdarenin, doğacak zararları yüklenicinin kati teminat veya hak edişlerinden tevkif etme hakkı vardır. Yüklenicinin faaliyetinden doğan her türlü resmi harç tazminat ve cezalar ile çalıştırılan personel ile ilgili doğabilecek tüm mükellefiyetler, ücret, vergi, SSK primi gibi tüm yasal haklar ve ayrıca doğabilecek hukuki idari, mali, cezai meziyetler tamamen yükleniciye aittir. Ancak idare bu mükellefiyetler dolayısıyla ilgisi olmamasına rağmen bir ödemede bulunmak durumunda kalırsa yüklenici bu masrafı idarenin talebi üzerine hiçbir ihtara ve hüküm kullanmaya gerek kalmaksızın derhal defaten ve nakit olarak idareye bu ihaleye teklif vermekle ödemeyi kabul etmiş sayılır. Talebe rağmen yüklenici firma tarafından ödeme yapılmaması halinde idare bu meblağı yüklenicinin teminatından veya hak edişinden keser, tekrarı halinde aynı işlemi yaparak sözleşmeyi fesih eder.â€�açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, yüklenicinin ihale konusu iş nedeniyle idareye olan borçları hizmet alımı ihalelerinde, kabul tarihine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir. Dolayısıyla idarenin Sözleşme Tasarısında bu doğrultuda bir düzenleme yapmış olmasının mevzuata aykırılık teşkil etmediği görülmüştür.

Kaldı ki söz konusu düzenleme mevzuata aykırı olarak düzenlenmiş olsaydı dahi, Hizmet İşlerine Ait Tip Sözleşme'nin 8' inci maddesinde sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağı belirtilmiştir.   İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasında Hizmet İşleri Genel ş�artnamesi ilk sırada yer almaktadır. Sözleşmenin uygulanması aşamasında uygulanan 4735 sayılı Kanun doğrultusunda hazırlanmış olan Hizmet İşleri Genel ş�artnamesinde yer alan düzenlemeler; yüklenicinin taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine belirli bir süre verileceği ve verilen bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olacağı ve 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesine göre yüklenicinin kesin teminatı ve varsa ek kesin teminatlarının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla idare söz konusu Sözleşme Tasarısını mevzuata uygun düzenlememiş olsa dahi, İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması itibariyle Hizmet İşleri Genel ş�artnamesi hükümleri uygulanacaktır. Ayrıca, yukarıda açıklandığı üzere, yüklenicinin talebe ve verilen süreye rağmen idareye borcunu ödemememesin durumunda, söz konusu meblağ yüklenicinin teminatından veya hakedişinden kesilecektir. Nitekim idarenin Sözleşme Tasarısının 36 ncı maddesinin altıncı fıkrası da bu doğrultuda hazırlanmış olup, mevzuata aykırılık teşkil etmediği görülmüştür.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.