Nefaset kesintisi nedir? (Yargıtay)

Karar

-KARAR-

Yargıtay. 15. HD

E: 2006/1132

K: 2007/706  

Mahalli mahkemesinden verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

Dava, İİK.nun 72.maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, davalı Salih tarafından davacı hakkında Kayseri 4.İcra Müdürlüğü’nün 2004/7327 takip sayılı dosyası üzerinden adi takip yoluyla başlatılan icra takibi ile tahsili istenen 2.030.253.720 TL asıl alacak ve 16.687.016 TL işlemiş temerrüt faizinin toplamı olan 2.046,00 YTL tutarında davalıya borçlu olmadığının tesbiti istemine ilişkindir.

08.09.2004 tarihinde onay makamınca ihalesi onaylanan Sarız İlçesi Çörekdere Sağlık Evinin 28,52 mt. pencere profili, 2 adet pencere ispanyolet kilidi ve menteşesi, 2 adet pencere kolu, 4 adet pencere için gereki olan 4+16+4 mm ebadında 3,30 m ² ² 8 adet ısıcam işi ile, Bünyan İlçesi Güllüce Köyü Sağlık Evinin 108,48 mt. pencere profili, 11 adet pencere ispanyolet kilidi ve menteşesi, 11 adet pencere kolu, 11 adet pencere için gerekli olan 4+16+4 mm ebadında 16,07 m ² ² ve 35 adet ısı camı işinin teknik şartnameye uygun olarak yapılması, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22.maddesi gereğince davalıya ihale edilmiştir. Yanlar arasında ayrıca yazılı sözleşme yapılmamış ise de; teknik şartname ve ekleri incelenerek davalı tarafından verilen 16.09.2004 tarihli dilekçe ile az yukarda belirtilen tüm işlerin bildirilen birim fiyatlarla ve toplam 2.030.253.720 TL götürü bedelle yapımını önermiş ve davalının bu teklifi davacı idarece kabul edilerek yanlar arasında Borçlar Yasası’nın 355. maddesine uygun akti ilişki kurulmuştur. Davacı yüklenici, yapımını yüklendiği sözleşme konusu tüm işi yaptığını ileri sürerek az yukarda belirtildiği üzere, tüm iş bedelinin ödetilmesi istemiyle davacı iş sahibi hakkında icra takibi başlatarak tahsilini istemiştir. Borçlar Kanunu’nun 364.maddesi gereğince, sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa iş bedeli, işin teslimi zamanında ödenir. Eserin işin parça parça tesliminde ücretin ödenmesi kararlaştırılmış ise, her parçanın ücreti onun teslimi zamanında ödenmek gerekir. Yanlarca iş bedelinin ödenmesi şekli ayrıca kararlaştırılmadığından davacı yüklenici, anılan yasal kurala göre işi davacıya sözleşme ve eklerine uygun olarak teslim ettikten sonra hak ettiği iş bedelini isteyebilir.

Mahkemece, sözleşme konusu iki ayrı işe yönelik olarak delil tesbiti ve istinabe yoluyla keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle alınan raporlar hükme dayanak alınmış ise de; bilirkişi raporları yasal yöntemine uygun incelemeyi yansıtmadığından hükme dayanak alınamaz. Çünkü Çörekdere Köyü Sağlık Evi ile ilgili işlerin yanlar arasındaki sözleşme ve eklerine göre tamamen ya da kısmen yapılıp yapılmadığı açıklanmadan ve sözleşme konusu işlerin neler olduğu belirtilmeden ihale ve dava tarihleri itibariyle pencerelerin sadece değerleri hesaplanarak 13.06.2005 günlü bilirkişi raporunda açıklanmıştır. Diğer yandan, Güllüce Beldesi Sağlık Evi işi ile ilgili olarak yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu 16.06.2005 tarihli bilirkişi raporunda da; sözleşme konusunun sadece bu sağlık evine ait işlerin olduğu öngörülerek sözleşme konusu tüm işin metrajına göre yerinde yapılan metraj ölçümü sonucu teklif mektubu esas alınarak eksik bırakılan işin 441,45 YTL olduğu bildirilmiştir. Oysa iş bedeli götürü olarak yanlarca kararlaştırılmış olduğundan, iş teslim edilmiş yada sözleşme eylemli de olsa fesih olunmuş işe davalının hakettiği iş bedelinin saptanabilmesi için her ise ait ihale belgeleri ve davalı yüklenici tarafından yapılan ve götürü bedeli gösterir teklif dilekçesi, dava ve cevap dilekçesi örnekleri mahkemece yazılacak talimatlara eklenerek yerinde keşif yapılmak suretiyle inceleme konusu işibilir uzman bilirkişiye ihale belgeleri ve sözleşme konusu işler incelettirilerek BK.nun 365.maddesi gereğince yüklenici davalı tarafından yapılan işin varsa ayıplı ve kusurlu işler nedeniyle nefaset farkı tutarı düşülerek tüm işe oranının saptanması, bu oranıniki ayrı iş bedeline uygulanması ve davacının her işten ötürü hakettiği iş bedelinin belirlenmesi gerekirdi.

Yukarda açıklanan hususlar gözetilmeden ve yasal yöntemine uygun olarak bilirkişi incelemesi yaptırılıp rapor alınmadan ve davalı yüklenicinin hakettiği iş bedeli ve dolayısıyla davalı iş sahibinin borcu saptanmadan eksik inceleme ve araştırma sonucu mahkemece yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış ve kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan sebeplerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın taraflar yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 08.02.2007 gününd