Sanığa ait dinleme izni olmadığı halde, tesadüfü delil elde edilmesi kapsamında ceza verilebilir mi?

Karar

5. Ceza Dairesi 2017-3474 E.  ,  2021-6773 K.

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Tayin olunan ceza miktarı itibarıyla yasal koşulları bulunmadığından sanıklar ... ve ... müdafilerin süresinden sonra da vaki duruşmalı inceleme istemlerinin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 318. maddesi uyarınca ayrı ayrı REDDİNE, CMK'nin 260/1. maddesine göre rüşvet alma ve rüşvet verme suçlarından katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak sanıklar hakkında açılan kamu davasına CMK'nin 237/2. maddesi hükmü uyarınca KATILMASINA, katılanlar ... ve ... Genel Müdürlüğü vekillerinin, sanıklar müdafilerin temyiz dilekçelerine karşı verilen cevap dilekçelerinde hükümlerin onanmasını talep ettikleri nazara alınarak incelemenin katılan Hazine vekili ile sanıklar ..., ..., ... müdafilerin ve sanık ...'ın rüşvet alma ve rüşvet verme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazları ile sınırlı ve duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

CMK’nin 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddede sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda bu delilin kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucu elde edilen delillerin 135. maddede sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olan suçlar yönüyle kullanılabileceği kabul edilebilir ise de; suç tarihinde yürürlükte bulunan CMK'nin "Tesadüfen elde edilen deliller" başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135’inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir" şeklindeki düzenlemeye uygun şekilde hareket edilmesinin zorunlu olduğu, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri uygulandığı sırada elde edilen tesadüfi delillerin hukuka uygun kabul edilip kullanılabilmeleri için, bu delilin elde edildiğine ilişkin derhal savcılığa bilgi verilmesi gerektiği, suç tarihi itibarıyla CMK'nin 135. maddesi kapsamında bulunmayan suçlara ilişkin dinleme kayıtlarının aynı Kanun'un 138/2. maddesi gereğince bu suçların delili olarak kullanılamayacağı, ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan delillerin hukuka aykırı sayılması, kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken, gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığının gözetilmesi ve aykırılığın varlığı durumunda "hukuka aykırılığın mevcudiyetinin" kabul edilmesi gerektiği, tesadüfi delil elde edildikten sonra dinlemenin bitirilmesi beklenerek veya dinlemeye devam edilip başka tesadüfi deliller de elde edildikten sonra bilgilendirilme yapıldığı takdirde de tesadüfi delillerin hukuka uygun olduğundan bahsedilemeyeceği, sanık ... hakkında ... Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğünün ... ilinde oluşan veya oluşum sürecindeki suç örgütleri ile mücadele kapsamında ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 2008/38363 sayı ile yürütülen soruşturmada TCK'nin 220. maddesine göre suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan alınan iletişimin denetlenmesi sırasında tespit edilen incelemeye konu SGK denetçileri tarafından sanık ...'in Söke'de bulunan iş yerinde 17/12/2008 tarihinde denetim yapıldığı ve sigortasız işçi çalıştırıldığına ilişkin tutanak tutulduğu, iş yeri sahibi olan sanık ...'in sigortasız işçi çalıştırma nedeniyle verilecek idari para cezasından kurtulmak için muhasebeci olarak görev yapan sanık ... aracılığı ile Bademli beldesi Kale mahalle muhtarı olan sanık ... ile iletişime geçerek geçmiş tarihli sigortalı işe giriş bildirgelerini posta yoluyla ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne gönderilmesini istediği, bunun üzerine sanık ...'ın SGK'ye gönderilecek zarfı posta acentası sahibi olan sanık ...'a verdiği, bu sanığın da eski tarihli giriş yapılmış gibi zarfın üzerine 13/12/2008 ... ... Acenteliği ... mührünün vurulmasını sağlayarak evrakın posta girişini yaptığına dair görüşmelere ilişkin tutanakların ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/29841 sayılı farklı bir soruşturma numarasına kaydedilerek 02/04/2009 tarihli ve 2009/1694 sayılı yetkisizlik Kararıyla ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği ve iletişimin tespitine ilişkin tutanakların delil olarak kullanıldığı, iletişimin tespitine dayanak mahkeme kararının ... ilindeki çıkar amaçlı suç örgütlerine yönelik yürütülen soruşturma kapsamındaki telefon dinlemelerine ilişkin verildiği, muhasebeci olarak görev yapan sanık ... dışındaki sanıklar haklarında alınmış iletişimin tespitine yönelik bir kararın da bulunmadığı anlaşıldığından, iletişimin tespiti suretiyle elde edilen bu kapsamdaki delillerin kanunda gösterilen hukuka uygun yöntemlerle tespit edilmediğinden rüşvet suçunun sübutunda kanıt olarak kullanılamayacağı, bunlara dair kayıtlar dışlandıktan sonra sanıklar ... ve ...'a isnat edilen eylemlerin sübutu halinde 5237 sayılı TCK'nin 257/1. maddesi kapsamında görevi kötüye kullanma, diğer sanıklar ... ve ...'a atılı eylemlerin ise bu suça azmettirme veya yardım etme suçlarını oluşturacağı, söz konusu maddede öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla bu suçların aynı Kanun’un 66/1-e ve 67/4. maddelerinde belirtilen 8 yıllık asli ve 12 yıllık ilaveli dava zamanaşımı sürelerine tabi olduğu, suç tarihi olan 17-18/12/2008 ile inceleme günü arasında ilaveli dava zamanaşımı süresinin dolduğu anlaşıldığından hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden sanıklar hakkında açılan kamu davalarının aynı Yasa'nın 322 ve 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddeleri gereğince zamanaşımı sebebiyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE 16/12/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.