İhaleye fesat suçunun oluşması için idarece fazla ödeme yapılmış olunması gerekli midir?

Karar

5. Ceza Dairesi 2018-2240 E.  ,  2021-6771 K.

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

O yer Cumhuriyet savcısının ve katılan vekilinin temyiz taleplerinin iddianamede yer verilen 3 ve 4 numaralı olaylar yönünden sanıklar ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik olduğu gözetilerek yapılan incelemede;

1-İddianamede yer alan 3 ve 4 numaralı olaylar yönünden sanıklar ... ve ... hakkında verilen beraat hükümlerine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Davaya konu ihaleler nedeniyle kurum zararı oluşmadığı nazara alındığında; sanıklara isnat edilen eylemlerin sübutu halinde 5237 sayılı TCK'nin 6459 sayılı Yasa'nın 12. maddesiyle değişik 235/3-b maddesi kapsamında düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacağı, bu suçun söz konusu maddede öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla aynı Kanun'un 66/1-e maddesinde belirtilen 8 yıllık asli dava zamanaşımı süresine tabi olduğu, zamanaşımını kesen son işlem olan 11/10/2011 tarihli sorgu ile inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından hükümlerin 5237 sayılı TCK'nin 7/2 ve 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddeleri de gözetilmek suretiyle CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasa'nın 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddeleri gereğince sanıklar hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,

2-İddianamede yer verilen 1 ve 2 numaralı olaylar açısından sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırma ile rüşvet alma ve rüşvet verme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 20/09/2011 tarihli ve 2011/5-104 Esas, 2011/183 sayılı Kararında belirtildiği üzere TCK'nin 53/5. maddesinin uygulanmamasının kazanılmış hak niteliğinde olduğu nazara alındığında, O yer Cumhuriyet savcısı ile katılan vekilinin Dairemizin 15/01/2014 tarihli ilamı ile bozulan 12/03/2013 tarihli hükümlere yönelik temyiz taleplerinin beraatlere ilişkin olup mahkumiyet hükümleri yönünden aleyhe temyiz bulunmadığından kazanılmış hakkı bulunan sanık ... hakkında TCK'nin 53/5. maddesi gereğince hak yoksunluğuna hükmedilemeyeceği gözetilerek tebliğnamedeki bozma isteyen bu yöndeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

Sulh Ceza Mahkemelerince rüşvet suçundan verilen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararlarına istinaden gerçekleştirilen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında tespiti yapılan katalog suçlardan ihaleye fesat karıştırma suçuna ilişkin görüşme içeriklerinin 5271 sayılı CMK'nin 138. maddesi uyarınca tesadüfen elde edilen delil niteliğinde olduğunun anlaşılması karşısında, ilgili maddenin ikinci fıkrasında yer alan “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir” şeklindeki düzenleme uyarınca, ihaleye fesat karıştırma suçu bakımından söz konusu görüşmelerin Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilme şekli ve zamanı araştırılıp, kanıt değerinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi sonrasında hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,

Rüşvet suçunun oluşabilmesi için bir rüşvet anlaşmasının bulunması, anlaşmanın da işin yapılmasından önce veya en geç yapılması anında olması gerektiği nazara alındığında, rüşvet anlaşmasına dair yeterli delil bulunmaması halinde kamu görevlisi olan sanık ...'a yüklenen rüşvet alma isnadının suç tarihlerinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nin mülga 257/3. maddesinde düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama, kamu görevlisi olmayan sanık ...'a yüklenen rüşvet verme eylemlerinin ise TCK'nin 40/2. maddesi uyarınca özgü suç niteliğindeki bu suça azmettirme veya yardım etme suçlarını oluşturacağı gözetilerek, sanıklar arasında rüşvet anlaşmasının gerçekleştiğine ilişkin delillerin nelerden ibaret olduğu karar yerinde tartışılıp değerlendirilmek suretiyle suç vasfının ve sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde hükümler kurulması,

Sanık ...'nun hükümden sonra 01/08/2020 tarihinde öldüğü UYAP sisteminden temin edilen nüfus kaydından anlaşıldığından, bu husus mahallinde araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nin 64 ve 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu,

Kabule göre de;

Sanıklara isnat olunan ihaleye fesat karıştırma suçu açısından kamu zararı meydana gelip gelmediği belirlenmek suretiyle TCK'nin 235/3-b maddesinin uygulanma koşulları ve zamanaşımı hükümleri değerlendirilerek hasıl olacak sonuca göre hukuki durumlarının takdir ve tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

5237 sayılı TCK'nin 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu ile korunan hukuki yarar ve bu bağlamda suçun topluma karşı suçlar bölümünde düzenlenmesi karşısında, bu suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireylerin tamamı, diğer bir ifadeyle kamu olduğu, eylemin belirli bir kişinin zararına olarak işlenmesi halinde bu kişinin mağdur değil, suçtan zarar gören olacağının kabulü gerektiği, aksinin kabulü halinde, somut olayda olduğu gibi hükmolunacak sonuç ceza miktarları göz önünde bulundurulduğunda, 5237 sayılı TCK'nin "Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi" başlıklı 3. maddesinin gerekçesinde "Suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin sağlanması için suç işleyen kimseye uygulanacak ceza hukuku yaptırımlarının haklı ve ölçülü olması gerekir. Çünkü ancak haklı ve suçun ağırlığıyla orantılı bir yaptırım ile suç işleyen kişinin bu fiilinden pişmanlık duyması sağlanabilir ve yeniden topluma kazandırılması söz konusu olabilir" şeklinde açıklanmış olan ölçülülük ilkesine aykırı davranılmış olunacağı gözetildiğinde, sanıklar ... ve ...'ın sübutu kabul edilen iki ayrı ihaleye fesat karıştırma eylemlerinin zincirleme biçimde tek ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacağı gözetilmeden her bir ihale yönünden ayrı ayrı hükümler kurularak fazla cezalar tayin edilmesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nin 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Hüküm fıkrasının 3 no.lu bendinde uygulama maddesinin TCK'nin 235. maddesinin 2-b bendi yerine 4-b olarak yanlış gösterilmesi suretiyle CMK'nin 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

Sanık ...'nın adli sicil kaydında yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın CMK'nin 231/11. maddesi gereğince ele alınması için ilgili mahkemeye ihbarda bulunulması gerektiğinin düşünülmemesi,

Kanuna aykırı, O yer Cumhuriyet savcısının, katılan vekilinin, sanık ... ve müdafin, sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca mahkumiyet hükümleri yönünden kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla hükümlerin BOZULMASINA 16/12/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi