Ýdare, geçici kabul aþamasýnda tespit ettiði eksiklikler için verilen süre uzatýmýna raðmen iþin tamamlanmamasý nedeniyle sözleþmeyi fesih etmekte haklý mýdýr? (Yargýtay)

 Yargýtay15.HD.,

E: 2012/1471

K: 2013/1058

T: 25.10.2011

Dava, eser sözleþmesinden kaynaklanan iþ bedeli alacaðýnýn ödenmesi ve feshin haksýzlýðýnýn tespitine karar verilmesi istemiyle açýlmýþtýr.

Davalý fesihte haklý olduðunu belirterek davanýn reddini savunmuþtur.

Mahkemece ýslah olunan deðer üzerinden davanýn kabulüne karar verilmiþ, karar, davalý vekilince temyiz edilmiþtir.

Taraflar arasýnda düzenlenen 16.04.2008 tarihli sözleþmeyle davacý, 590.000,00 TL götürü bedelle yer tesliminden itibaren 100 günlük sürede sosyal tesis inþaatýný yükümlenmiþtir. Sözleþmenin 7. maddesinde KDV'sinin iþ sahibi idare tarafýndan ayrýca ödeneceði, hakediþlerin düzenlenmesinde Yapým Ýþleri Genel þžartnamesi'ne uyulacaðý, fesihte ise 4735 Sayýlý Yasa ve anýlan þartname hükümlerinin esas alýnacaðý belirtilmiþtir. Davacý yükleniciye 18.04.2008 tarihinde yer teslimi yapýlmýþtýr. Buna göre 100 günlük yapým süresi 28.07.2008 tarihinde bitmektedir. Nitekim davacý, bu tarihte verdiði dilekçesinde inþaatýn, geçici kabulünün yapýlmasýný istemiþtir. Ne var ki iþ sahibi idarece mahallinde yapýlan incelemede çok sayýda eksik ve kusur saptanmýþ, geçici kabule uygun olmadýðý belirtilerek eksik ve kusurlarýn giderilmesi yükleniciden istenmiþtir. Çeþitli tarihlerde yapýlan uyarýlara karþýn inþaat tamamlanmamýþ, 28.08.2008 tarihli yazýyla verilen 20 günlük tamamlama süresi de sonuçsuz kalýnca sözleþme iþ sahibi idare tarafýndan feshedilmiþtir. Eldeki davada feshin haksýz olduðunun tespitine karar verilmiþ ise de idarenin uyarý yazýlarýna karþýn süre sonunda inþaatýn getirildiði seviye ve yüklenicinin 06.10.2008 tarihli cevabýnda eksikleri giderme istemi gözetildiðinde fesihte idarenin haklý olduðu kabul edilmelidir.

Davacýnýn alacak istemine gelince; mahkemece bilirkiþi raporuna göre davacý alacaðýna hükmedilmiþtir. Oysa hükme dayanak raporda, hakediþler Yapým Ýþleri Genel þžartnamesinin 40 ve 41. madde hükümlerince incelenmediði gibi dosya içeriðine de uygun, itirazlarý cevaplandýran nitelikte olmadýðýndan yeterli deðildir. Davalý iþ sahibi temerrüde düþen yükleniciden gecikme cezasý kesmekte haklý olduðu gibi esasen YÝGþž'nin az yukarýda deðinilen hükümlerine uygun biçimde ceza kesintisi yapýlan hakediþlere usulüne uygun itirazi     kaydý     bulunmadýðýndan     cezanýn     iadesine     karar     verilmesi     doðru   olmamýþtýr .

                      Öte yandan, 4735 Sayýlý Kamu Ýhale Sözleþmeleri Kanunu'nun 22. maddesince fesihte idare haklý olduðundan irad kaydedilen teminatlar yüklenici borcundan mahsup edilemez.

O halde mahkemece yapýlmasý gereken iþ, yeniden oluþturulacak üç kiþilik uzman bilirkiþi heyetiyle gerektiðinde mahallinde keþif yapýlmak suretiyle davacýnýn gerçekleþtirdiði imalâtýn fiziki oranýný bulmak, bunu 590.000,00+KDV tutarlý sözleþmenin götürü bedeline uygulamak suretiyle yüklenicinin sözleþme kapsamýnda hakediþini hesaplatmak, varsa sözleþme dýþý fazla imalâtýn sözleþmenin 28. maddesi ve YÝGþž'nin 22. maddesi uyarýnca sözleþme bedelinin %10'una kadar olanýný sözleþme fiyatlarýyla, daha fazla ise 818 Sayýlý BK'nýn 410. ve devamý maddelerince yapýldýðý tarihteki piyasa fiyatlarýyla bulmak ve davacý hakediþine ilâve etmek, böylece bulunacak davacý alacaðýndan ödemelerin mahsubuyla kalaný hüküm altýna almak, cezai þart ve teminata iliþkin davanýn reddine karar vermekten ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan yetersiz bilirkiþi raporuyla ve eksik incelemeyle verilen karar doðru olmadýðýndan bozulmalýdýr.

SONUÇ:Yukarýda açýklanan nedenlerle davalýnýn temyiz itirazlarýnýn kabulüyle hükmün davalý yararýna BOZULMASINA,   fazla alýnan temyiz peþin harcýnýn istek halinde temyiz eden davalýya geri verilmesine, 18.02.2013 gününde oybirliðiyle karar verildi.