Müterafik kusurun varlığı davacı tarafından ileri sürülmediği takdirde mahkemece dikkate alınır mı?

Karar

4. Hukuk Dairesi    2021/5520 E. , 2021/8747 K.

MAHKEMESİ:Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tahkim yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyeti'nce davanın kabulüne dair karara karşı davalı vekilince itiraz edilmesi üzerine İtiraz Hakem Heyeti tarafından verilen 05/07/2018 tarih, 2018/İHK-5526 sayılı itirazın kısmen kabulü ile itiraza konu kararın kaldırılmasına yeniden hüküm kurulmasına davanın kısmen kabulüne, dair verilen kararın süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili Sigorta Tahkim Komisyonu başvurusunda, 04/10/2015 tarihinde müvekkilinin sevk ve idaresindeki motosiklet ile davalı şirket tarafından ... poliçesi ile sigortalı aracın karıştığı çift taraflı kazada müvekkilinin yaralandığını ve malul olduğunu beyan ederek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla sürekli maluliyet zararı yönünden 41.000,00 TL maddi tazminatın davalı sigortadan tahsilini talep etmiş; bedel artırım dilekçesi ile dava değerini 173.085,00 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili davanın reddini savunmuştur.

Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyetince, davacının talebinin kabulü ile 173.085,00 TL maddi tazminatın yasal faizi ile birlikte davalı sigorta şirketinden tahsiline karar verilmiş; Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararına karşı davalı vekilince itiraz edilmesi üzerine itirazın kısmen kabulü ile kararın kaldırılmasına başvurunun kısmen kabulü ile 129.535,16 TL'nin yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiş, davalı tarafından karar temyiz edilmiştir.

1.Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, İtiraz Hakem Heyet kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2.Dava, trafik kazası sonucu oluşan cismani zarar nedeniyle, sürekli işgücü kaybı tazminatı istemine ilişkindir.

Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurunda kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur 6098 sayılı TBK'nın 52.maddesinde düzenlenmiştir. Mağdurun kusurunun zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması halinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması söz konusu olabileceği gibi belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılmasını da gerektirebilir. Müterafik kusura ilişkin savunma bir defi olmadığından mahkemece bu yönde bir savunma olmasa dahi resen araştırılması ve tartışılması gerekmektedir.

Somut olayda; davacının motosiklet sürücüsü olduğu ve kaza tespit tutanağı ile davacının motosiklet kullanırken kullanması gereken koruyucu ekipmanlarının kullanılmadığı hususunun 5 nolu kodla belirtildiği, yaralanmasının ise diz ve dirseklerde meydana geldiği anlaşılmaktadır. Şu halde; itiraz Hakem Heyetince müterafik kusurun varlığı kabul edilerek tazminattan davalı lehine %20 oranında indirim yapılması gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

1.Sigortacılık Kanunu 30/17 maddesi ile 19.01.2016 tarihli ve 29598 Resmi Gazete'de yayımlanarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 maddesinde "Tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." hükmü eklenmiştir. Heyetçe verilen kararda davacı lehine hükmedilecek vekalet ücreti için Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 maddesinin uygulanması gerektiği göz önüne alınarak AAÜT gereğince hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi, ancak hesaplanan miktarın maktu vekalet ücretinin altında kalması halinde maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde nispi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE; (2 ve 3) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine 11/11/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.