İhalenin kısmi teklife açık yapılması kararı hangi kriterlere göre verilmelidir?

Toplantı No

: 2021/047

Gündem No

: 63

Karar Tarihi

: 24.11.2021

Karar No

: 2021/UH.I-2125

BAŞVURU SAHİBİ:

Hayat Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/547415 İhale Kayıt Numaralı “Asya Bölgesi Atıksu Arıtma Tesislerinin İşletilmesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 01.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Asya Bölgesi Atıksu Arıtma Tesislerinin İşletilmesi” ihalesine ilişkin olarak Hayat Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Limited Şirketinin 11.10.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 26.10.2021 tarih ve 50116 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.10.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1767 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İş denetleme veya iş yönetme belgesi ile ihaleye katılımın engellenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2) Fiyat dışı unsur puanlamasında en düşük teklif bedeline 40 puan, teklif bedelinin yaklaşık maliyete uyumuna 60 puan verilmesinin ihtiyacın en uygun bedelle ve en kaliteli şekilde temin edilmesine uyarlılık göstermediği,

3) Atıksu arıtma tesislerinin işletilmesinden oluşan ihalenin kısmi teklife açık olmamasının mevzuata aykırı olduğu,

4) İş kalemlerinin bir kısmının atıksu arıtma tesisleri ve terfi merkezlerinin işletilmesi işi, bir kısmının muhtelif malzemelerin temini işi, bir kısmının ise onarım gibi yapım işlerinden oluştuğu, aralarında kabul edilebilir doğal bağlantı bulunmayan söz konusu işlerin bir arada ihale edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

5) Ayni olarak yemek verilecek personelin, ihale dokümanı içerisindeki personel tablolarında gösterilen personel içerisine dâhil olup olmadığı hususunun isteklileri teklif hazırlama sürecinde tereddüde düşüreceği,

6) İhale konusu işte çalıştırılacak engelli personel ile anahtar teknik personellerinin maaşlarına ilişkin düzenleme yapılmamasının teklif fiyatı hazırlanmasına engel teşkil ettiği,

7) Ayni olarak verilecek yemek ve yol parasının personelin fiilen çalışmadığı günler için nasıl bir kesinti yapılacağının tereddüt oluşturduğu,

8) Yol ve yemek ücretlerinin kaç gün üzerinden verileceğinin belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

9) İhale dokümanında yüklenicinin karşılayacağı araç, GSM ve haberleşme kalemlerinin net olarak belirlenmemesinin isteklilerin teklif fiyatlarını hazırlamasında tereddüt oluşturduğu,

10) Ön arıtma ünitelerinin işletilmesi işlerinde belirli olmayan hususların teklif fiyatı oluşturmasına engel nitelikte olduğu,

11) Biyolojik-Membran-İleri biyolojik arıtma ünitelerinin işletilmesinde yüklenicinin elinde olmayan sebeplerle herhangi bir kesinti yapılmasının yükleniciyi ciddi zararlara uğratacağı,

12) Genel saha ünitelerinin işletilmesi işlerinde iş emirlerinin yükleniciden kaynaklı olmayan durumlarda nasıl bir işlem yapılacağının tereddüt oluşturduğu,

13) Tuzla ve Paşaköy tesisleri için birim fiyat teklif cetvelindeki miktarlar ile birim fiyat tariflerinde çelişkilerin olduğu ve anılan tesislerdeki yükleniciden kaynaklı olmayan durumlarda hakediş kesintisi yapılıp yapılmayacağının belirsiz olmasının isteklilerin tekliflerini hazırlamasında tereddüt oluşturduğu,

14) İdarece sunulan iş programına birebir uyulmasının hiçbir şekilde mümkün olmadığından yüklenicinin mevcut enflasyon şartlarının çok altında fiyat farkı alması sonucunda kümülatif tutar üzerinden fiyat farkı uygulanıp uygulanmayacağının belirsiz olduğu,

15) Yüklenicinin kusuru olmaksızın diğer kurumlarca uygulanan cezaların yüklenici tarafından ödeneceği düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu,

16) İşletme problemleri dolayısıyla yüklenicinin her hangi bir sorumluluğunun bulunup bulunmayacağı konusunda düzenleme yapılmamasının mevzuata aykırı olduğu,

17) Yüklenicinin kıdem tazminatlarını ve toplu sözleşme farklarını ödemesi yükümlülüğüne ilişkin düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu,

18) Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesindeki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

19) İhale konusu işte personel sayısındaki artıştan kaynaklı tesislerdeki personel soyunma odası, duş ve tuvalet ihtiyaçlarının kim tarafından karşılanacağının belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

20) İhale konusu işte çalıştırılacak personelin görevlendirilmesi sonucunda sahada eksik personel ile çalışacak yüklenicinin sorumluluğunun bulunup bulunmayacağı ve yerine yeni personel çalıştırılması durumunda ilave personel maliyetinin kim tarafından karşılanacağının belirsiz olmasının mevzuata aykırı olduğu,

21) Yıllık izin ve resmi tatil gibi günlerdeki ilave personellere ilave yemek ücreti verilip verilmeyeceğinin belirsiz olmasının mevzuata aykırı olduğu,

22) Yüklenicinin kendisinin kontrol edemediği dış etkenlerden kaynaklı hakediş kesintilerine uğramasının yüklenicinin hak kaybı yaşaması ve ciddi zarar etmesine sebep olacağı,

23) AS-TZL.02.BA.İŞL.01, AS-PŞK.02.BA.İŞL.02 ve AS-AGV.02.BA.İŞL.03  iş kalemlerindeki tanımlarda geçen “tamamını” ibaresinin “herhangi birinin” şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

24) Tuzla İleri Biyoloji Atıksu Arıtma Tesisinin inşaatının devam ettiğinin belirtildiği, söz konusu tesisle ilgili belirsizliklerin bulunmasının mevzuata aykırı olduğu,

25) Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde belirlenen ceza oranın yüksek belirlendiği, ancak ünite derken söz konusu belirlemeye alt ünitelerinde dahil olup olmadığının belirsiz olduğu,

26) Teknik Şartname’nin 4.8’nci maddesinde ekonomik ömrünü tamamlayan, tamiratı mümkün olmayan, üretimden kaldırılan ve yedek parçası temin edilemeyen ekipmanların temininin birim fiyat teklif cetvelindeki İYL iş kalemlerinden yapılıp yapılmayacağı konusunun net olmamasının mevzuata aykırı olduğu,

27) Atölyelerden gereğinden fazla ve ara ara iş durumuna göre kullanılacak malzemelerin bulunmasının kamu zararına sebebiyet vereceği,

28) Adalara yapılacak beton işlerinde ilgili iş kalemi içerisine katsayı tanımlaması yapılmamasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki tanımlar yanında;

a) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri,

…

ç) İş deneyim belgesi: Adayın veya isteklinin ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlerdeki mesleki deneyimini gösteren, hizmet alımlarında iş bitirme belgesi, yapımla ilgili hizmet işlerinde ise iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini, ifade eder.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

c) Yapımla ilgili hizmet işleri dahil hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmetlerinde, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerin, istenilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Asya Bölgesi Atıksu Arıtma Tesislerinin İşletilmesi

b) Miktarı ve türü: 305 Kalemden Oluşan Asya Bölgesi Atıksu Arıtma Tesislerinin İşletilmesi Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Asya Bölgesi Atıksu Arıtma Tesisleri” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a)İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b)Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri, sunması zorunludur.

İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 15'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

İçmesuyu ve/veya atıksu arıtma tesisleri yapımı veya arıtma tesislerinin işletilmesi işlerini birlikte veya ayrı ayrı yapmış olmak benzer iş olarak kabul edilecektir. (İçmesuyu ve/veya atıksu arıtma yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgesi sunulması halinde ihale konusu işin özelliğinden dolayı sadece yüklenici veya alt yüklenici iş deneyim belgeleri değerlendirmeye alınacaktır.)” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu ihale mevzuatına göre gerçekleştirilen mal ve hizmet alımı ile yapım işlerinden elde edilen iş deneyim belgelerinin, o iş için düzenlenme koşullarını yerine getiren gerçek/tüzel kişilere verileceğinin açık olduğu, iş bitirme belgeleri ile iş denetleme/yönetme belgelerinin değerlendirme şartlarının farklılık arz ettiği ve ilgili mevzuatta bu ayrıma yer verildiği dolayısıyla söz konusu belgelerin yapılan iş tanımı ve benzer işe uygunluk bakımından değerlendirme farkının bulunmadığı aynı işe ilişkin düzenlenen belgelerin sadece değerlendirmeye esas tutar bakımından farklılaştığı, kamu ihale mevzuatında yer alan iş deneyimine ilişkin hükümler bir bütün içerisinde değerlendirildiğinde,  ilgili mevzuatta yapımla ilgili danışmanlık hizmet alımı ihalesinde elde edilen iş deneyim belgelerinin sadece yapım işleri ihalelerinde kullanılamayacağı, diğer ihalelerden elde edilen iş deneyim belgelerinin, kamu ihale mevzuatında göre gerçekleştirilen ihalelerde asgari ihale şartlarını sağlaması koşuluna bağlı olarak istekliler tarafından yeterlik değerlendirmesi için sunulmasını engelleyen/kısıtlayan bir hüküm bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, Kamu İhale Kanunu’nun 5’nci maddesinde yer alan temel ilkelerden rekabet ilkesinin, idarelerce kamu yararı gözetilerek, ihale konusu işlerin etkin ve verimli gerçekleştirilmesinin en önemli destekleyicisi olduğu hususu da göz önünde bulundurulduğunda, anılan Kanun hükmü ve ilgili Yönetmelik hükümlerinde istenilen koşulları sağlayarak elde edilen iş bitirme ve iş denetleme/yönetme belgelerinin sadece değerlendirmeye esas tutarın belirlenmesi noktasında farklılık arz ettiği, idarece yapılan düzenlemeye göre aynı yapım işinden elde edilen ve benzer işe uygunluk yönünden farkı bulunmayan iş deneyim belgelerinden iş bitirme belgelerinin kabulü mümkün iken iş denetleme/yönetme belgelerinin kabul edilmemesi sonucunun doğacağı, bu durumda benzer iş düzenlemesi ile sağlanmaya çalışılan ihaleye katılımın arttırılması amacına uygun hareket edilmek istenirken Kanunda düzenlenme imkânı verilen belge türleri arasında kısıtlama yapılan İdari Şartname düzenlemesi ile mevzuatta benzer iş düzenlemesi yoluyla ulaşılmak istenen amaca uygun hareket edildiğinden söz edilemeyeceği, kamu ihale mevzuatına göre yürütülen bir ihalede, ihale konusu iş özelinde ihale dokümanında düzenlenen asgari yeterlik kriterini karşılayan (benzer iş, tutar vb.) bir iş deneyim belgesinin sadece tür (iş bitirme/denetleme/yönetme) farklılığı nedeniyle kabul edilemeyecek olmasının, başvuruya konu ihalede rekabet ilkesinin uygulama alanını ortadan kaldıracağı değerlendirilmiştir. Bu itibarla iddia konusu İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olarak düzenlediği soncuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 61’nci maddesinde “(1) İhale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgeler idari şartnamede açıkça belirtilir.

(3) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti sınırlayıcı şekilde belirlenemez.

(4) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar” başlıklı 53.3.4’üncü maddesinde “Fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesi zorunlu olmayıp bu kapsamda niteliksel belirlemeler de yapılabilir. Bu bağlamda, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik parametreler, kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasite durumu ya da ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibariyle isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’nci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

35.1.1. A. Değerlendirme isteklinin “teklif tutarı” ile “kalite ve maliyet yapılarının uyumu” üzerinden alacağı puanlar toplamına göre yapılacaktır.

A.1. Teklif tutarı puanlaması

Teklif puanları; TP = (TTmin x 40) / TT formülü ile hesaplanacaktır.

Bu formülde; TP: Teklif puanı, TTmin: Geçerli teklifler içinden istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif tutarı, TT: İsteklinin teklif tutarı, ifade eder.

A.2. Kalite ve maliyet yapılarının uyumu puanlaması Kalite ve maliyet yapılarının uyumu puanlaması 60 tam puan üzerinden yapılacaktır. Geçerli teklif veren isteklilere ait kalite ve maliyet yapılarının uyumu puanlamasına konu iş kalemleri aşağıdaki tabloda gösterilmiştir. Söz konusu iş kalemleri için isteklilerce teklif edilen tutarların isteklilerin toplam teklif tutarına oranı aşağıda belirtilen oranlar içinde kaldığında (bu oranlar dahil) her bir iş kalemi için aşağıdaki tabloda yer alan puanlar verilecektir, aksi hale puan verilmeyecektir.

Kalite ve maliyet yapılarının uyumu puanı (MP), her bir iş kalemi için verilen puanların toplamıdır.

A.3. Değerlendirme puanlaması Değerlendirme puanı (DP), teklif fiyat puanı ile kalite ve maliyet yapılarının uyumu puanının (DP= TP+MP) toplamıdır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif (TT) TT/(DP/100) formülü ile hesap edilecek en düşük istekliye ait tekliftir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde; fiyat dışı unsurların tespiti ve puanlamasına ilişkin ihale onay belgesinde fiyat dışı unsur puanlaması yapılacağı bilgisi dışında herhangi bir bilgi veya belge (Gerekçe Raporu vb.) bulunmadığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan tespitler neticesinde, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin kamu ihale mevzuatında hangi yöntem kullanılarak belirleneceği ve işin niteliğine ve idarenin ihtiyacına göre işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar dikkate alınarak fiyat dışı unsurların belirlenmesi hususlarında idarelere takdir yetkisinin tanındığı görülmüştür.

Bununla birlikte aktarılan Yönetmelik’in 61’inci maddesinin 4’üncü fıkrasında “Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” hükmü yer almakta olup, öncelikli olarak idarece hazırlanmış fiyat dışı unsurlara ilişkin gerekçeli açıklama belgesinin ihale onay belgesi ekinde yer alması gerektiği, bu belgenin varlığı sonrasında, idarelerce yapılan fiyat dışı unsur puanlamasının mevzuata uygun olarak yapılıp yapılmadığına yönelik ileri sürülen iddialara ilişkin değerlendirme yapılabileceği, somut durumda fiyat dışı unsurların belirlenmesine yönelik gerekçeli açıklama belgesi veya bu hususa ilişkin herhangi bir bilgi/belge ihale işlem dosyası muhteviyatında bulunmadığından iddia içeriğinde yer verilen hususlar bakımından ayrıca değerlendirme yapılamayacağı, dolayısıyla bahse konu düzenlemenin mevzuatta istenilen koşullara uygunluk arz etmediği anlaşıldığından iddianın yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.

Kamu ihale mevzuatında kısmi teklif “Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde; alımın birden fazla kalemden oluşması halinde, alımın niteliğine uygun olarak belirlenen bir veya birden fazla kısmına; ihale konusu alımın tek bir mala ilişkin olması durumunda ise aynı malın miktarlar itibariyle belirlenen bir veya birden fazla kısmına verilen teklif” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 27'nci maddesinde ihalelerde kısmi teklif verilip verilemeyeceğinin ihalenin idari şartnamesinde belirtilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır. Ancak kamu ihale mevzuatında idarelerin hizmet alımı ihalelerini kısmi teklife açmalarının zorunlu olduğuna veya hangi durumlarda açılması gerektiğine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığı, dolayısıyla ihalelerde kısmi teklif verilmesine izin verilip verilmeyeceği noktasında idarenin takdir yetkisi bulunduğu, ancak söz konusu takdir yetkisinin kanun kapsamındaki bütün idareler için uyulması zorunlu kurallar olan Kanun'un 5'inci maddesinde düzenlenen temel ilkelere uygun olarak kullanılmasının hukuki bir zorunluluk olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihalenin İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi’nin 305 iş kaleminden oluşan Asya bölgesi atıksu arıtma tesislerinin işletilmesi işi olduğu, ihale konusu işin kısmi teklife açılmayarak isteklilerden işin tamamına teklif verilmesinin istenildiği, ihalenin kısmı teklife açık olup olmayacağı hususunun ihalelerde Kanun’un temel ilkelerini zedelememek koşuluyla idarenin takdirinde olduğu, idare tarafından söz konusu takdir yetkisine dayalı olarak Asya bölgesindeki atıksu arıtma tesislerinin bir bütün olarak ihale edildiği, başvuru sahibi tarafından öne sürülen iddiada bütünlük arz ettiği anlaşılan Asya bölgesi atıksu arıtma tesislerinin işletilmesi işi ihalesinin ne şekilde ve hangi gerekçelere dayalı olarak kısımlara bölünmesi gerektiğine yönelik somut dayanak ortaya konulamadığı, ihaleye 3 istekli tarafından teklif verildiği hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin üçüncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’nci maddesinde “Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuruyu konu ihalenin 305 iş kaleminden oluştuğu, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 1 ile 28’nci iş kalemleri arasındaki işlerin ilgili tesislerin işletilmesi işi olduğu, geriye kalan işler arasında bakım-onarım ve malzeme temini-montajı gibi işlerin yer aldığı, ancak ihalenin İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi’nin Asya bölgesinde yer alan atıksu arıtma tesislerinin işletilmesi işi olduğu dikkate alındığında işletme işi olan ihalede işletme işi kapsamında ortaya çıkması muhtemel bakım-onarım ve malzeme temini-montajı gibi işlerin aralarında doğal bir bağlantı olduğunun kabul edilmesi gerektiği dikkate alındığında başvuru sahibinin dördüncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 ve 28’inci iddialarına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 ve 28’inci iddialarının 11.10.2021 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 26.10.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin söz konusu iddialarının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddia/iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 11.10.2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 26.10.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.