"Araç,makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yüklenici malı olması" şartı ihale dokümana nasıl yansıtılmalı?

Toplantı No

: 2021/047

Gündem No

: 75

Karar Tarihi

: 24.11.2021

Karar No

: 2021/UH.I-2127

BAŞVURU SAHİBİ:

Boss Ulaşım Tur. Filo Kiralama Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/582218 İhale Kayıt Numaralı “Personel Taşımacılığı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından 03.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Personel Taşımacılığı” ihalesine ilişkin olarak Boss Ulaşım Tur. Filo Kiralama Tic. A.Ş.nin 27.10.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.10.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.11.2021 tarih ve 52549 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.11.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1857 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin 5.8’inci maddesinde yer alan düzenlemenin ilgili mevzuata aykırı olarak düzenlendiği, şöyle ki; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesinde yer alan hükme göre, idarelerin hizmet alımı kapsamında kendi malı araç çalıştırılmasını istemesi halinde, buna ilişkin hususu fiyat dışı unsur olarak düzenleyebilecekleri, diğer yandan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 9’uncu maddesinde, dokümanda kendi malına ilişkin olarak fiyat dışı unsur düzenlemesi yapılması halinde isteklilerden belge talep edilebileceği, ihale konusu işe ait Teknik Şartname incelendiğinde ise; idarece kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen ihalede 1. kısım için 27 ve 2. kısım için 15 adet kendi malı araç talep edildiği ve bu araçlara ait belgelerin sözleşme imzalanmadan önce idareye teslim şartının koşulduğu, yukarıda yer verilen Hizmet Alımı Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 9.1’inci maddesi bir arada değerlendirildiğinde, idareler tarafından sözleşmede yüklenicinin kendi malı araç ile hizmetin görülmesini talep edilebileceği, bu çerçevede ihale dokümanında, istekliler tarafından bu araçlara ait belgelerin tevsik edilmesi yönünde düzenlemeler yapılabileceği, ancak şikâyete konu ihalede, İdari Şartname’de fiyat dışı unsur düzenlemesi bulunmadığı, bu itibarla, idarenin, yüklenici tarafından hizmetin kendi malı araçlarla yerine getirilmesi noktasında bir talebinin olmadığı, bu çerçevede, idarenin Teknik Şartname’nin 5.8’inci maddesinde, sözleşme yürütülürken kendi malı araç çalıştırılması şartı getirdiği, söz konusu araçlara ilişkin belgelendirmenin sözleşme imzalanmadan önce yapılmasının zorunlu tutulduğu, ihale mevzuatında kendi malını tevsik edici belgelerin İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde yer verilmese dahi belgelerin sözleşme imzalanmadan önce ihalede sunulmasının istenmesinin, belgeleri yeterlik kriteri haline dönüştürdüğü, keza fiyat dışı unsur düzenlemesi yapılmayan ihalelerde isteklilerden kendi malı araca ilişkin bir belge talep edilemeyeceği, dolaysıyla sözleşmeden önce kendi malı araçlara ilişkin belge istenmesinin yukarıda yer verilmiş olan Kanun, Yönetmelik ve Tebliğ düzenlemelerine aykırılık teşkil ettiği ve ihalede rekabet koşullarını ortadan kaldırdığı, ayrıca Cumhurbaşkanlığı 2021/14 sayılı Tasarruf Tedbirleri Genelgesi’nde de idare tarafından getirilen kendi malı şartının anılan kararname hükümlerine de aykırılık teşkil ettiği ve tasarruf tedbirlerini ihlal ettiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler …” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

           b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

    c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.   

  d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.               

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.              

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.               

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.               

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.              

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.               

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur. …” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez. İşin niteliğinin gerektirdiği hallerde, kendi malı olması gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir. İdari şartnamede, fiyat dışı unsur olarak belirlenen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısı, niteliği ve teknik kriterlere yönelik düzenlemelere yer verilir. Fiyat dışı unsur değerlendirmesi yapılabilmesi için, kendi malı olduğunu gösteren belgeler ile teknik kriterleri tevsik eden belgelerin teklif ile birlikte sunulması gerekir. Kendi malı makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin fiyat dışı unsurun, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığı yüzde biri geçemez. Söz konusu oranı arttırmaya veya azaltmaya ya da alım konusuna göre farklı oranlar belirlemeye Kurum yetkilidir.

(2) İsteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İhale konusu işte kullanılacak tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, fiyat dışı unsur olarak belirlenmemesi veya danışmanlık hizmet alımlarında yeterlik kriteri olarak aranmaması durumlarında aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmez.

...” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Personel Taşımacılığı

b) Miktarı ve türü: 181 adet Minibüs, 83 adet Midibüs ve 9 adet Otobüs olmak üzere toplam 273 Servis Araçı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü Mali Hizmetler Daire Başkanlığı 2. Kat Bilkent Yerleşkesi Üniversiteler Mahallesi Dumlupınar Bulvarı 6001 Cad. No:9 Çankaya Ankara 06800” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

…

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5. Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.

…” düzenlemesi,

Söz konusu Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesi,

Bahsi geçen Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 21’inci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

20.2. Kısmi teklife ilişkin açıklamalar

20.2.1. 2 Kısmın tamamına teklif verileceği gibi kısımlardan herhangi birine de teklif verilebilir. Birden fazla kısmın aynı firma üzerinde kalması halinde kısımlar için tek sözleşme imzalanır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2022; işi bitirme tarihi 31.12.2022

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin “Araçlarda Aranan Özellikler” başlıklı 5’inci maddesinde “…5.8.(a) İhalenin I.Kısmı olan Bilkent Yerleşkesinde 175 (yüzyetmişbeş) servis aracı çalıştırılacaktır. Bu araçlardan yüklenicinin kendi adına kayıtlı olan 27 (yirmiyedi) araç idarenin belirleyeceği güzergâhlarda hizmet verecektir. Yüklenicinin kendi adına kayıtlı 27 (yirmiyedi) aracın trafik tescil belgesi ile gerekli olan diğer belgeleri sözleşme imzalanmadan önce idareye teslim edilmesi zorunludur. İdare tarafından sözleşmenin imzalanmasına müteakip yükleniciye, 27 (yirmiyedi) aracın hangi güzergâhlarda hizmet vereceğine dair yazılı bildirim yapılacaktır.

(b) İhalenin II.Kısmı olan HSGM/Sıhhiye Yerleşkesinde 98 (doksansekiz) servis aracı çalıştırılacaktır. Bu araçlardan yüklenicinin kendi adına kayıtlı olan 15 (onbeş) araç idarenin belirleyeceği güzergâhlarda hizmet verecektir. Yüklenicinin kendi adına kayıtlı 15 (onbeş) aracın trafik tescil belgesi ile gerekli olan diğer belgeleri sözleşme imzalanmadan önce idareye teslim edilmesi zorunludur, idare tarafından sözleşmenin imzalanmasına müteakip yükleniciye, 15 (onbeş) aracın hangi güzergâhlarda hizmet vereceğine dair yazılı bildirim yapılacaktır.

5.9.Yüklenici tarafından, personel taşıma hizmetlerinde kullanılacak mülkiyeti yükleniciye ait olmayan her bir aracın sahibi ile yüklenici arasında ihale konusu personel taşıma işine ilişkin olarak yazılı sözleşme yapılması ve bu sözleşmelerin işe başlama tarihinden 7 (yedi) gün önce eksiksiz olarak idareye sunulması zorunludur…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verileceği, ancak söz konusu makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, kendi malı olması gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği, idari şartnamede, fiyat dışı unsur olarak belirlenen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısı, niteliği ve teknik kriterlere yönelik düzenlemelere yer verileceği diğer yandan, idareler tarafından ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla istenecek belgeler ve değerlendirme kriterlerinin rekabeti engelleyecek şekilde belirlenmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İdare tarafından ihale konusu işin gerçekleştirilebilmesi için toplam 273 adet araç istenildiği, ihalede yeterlik kriteri olarak herhangi bir araç için isteklinin kendi malı olması şartına yer verilmediği görülmüştür.

Diğer taraftan şikâyete konu  “181 adet Minibüs, 83 adet Midibüs ve 9 adet Otobüs olmak üzere toplam 273 Servis Araçı” hizmet ihalesi ile ilgili olarak, ihalenin birinci kısmında toplam 175 servis aracından 27 tanesinin, diğer taraftan başvuruya konu ihalenin ikinci kısmında ise 98 servis aracından 15 tanesinin yüklenicinin öz malı olması gerektiğinin Teknik Şartname’de düzenlendiği görülmüş olup, yukarıda aktarılan Yönetmelik hüküm ve Tebliğ açıklamalarından işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verileceği, ancak, söz konusu makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde ise kendi malı olması gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yalnızca fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği; dolayısıyla işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yüklenicinin kendi malı olmasına ilişkin yapılan Teknik Şartname düzenlemesinin anılan Yönetmelik hükmüne aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının bu kısmı yerinde bulunmuştur.

Öte yandan sözleşme imzalanmadan önce yüklenici tarafından, araçların tevsik edilebilmesi için ilgisine göre trafik tescil belgesi ile gerekli olan diğer belgelerin sözleşme imzalanmadan önce idareye teslim edilmesinin istenildiği anlaşılmıştır.

İstekliler tarafından sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerin, İdari Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesi gereğince açık olduğu, bu kapsamda sözleşme imzalanmadan önce idare tarafından isteklinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgelerin istenebileceği, anılan Kanun’da ilgili belgelerin verilmemesi halinde uygulanacak yaptırımların da hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.

İncelemeye konu doküman düzenlemesinde sözleşme imzalanmadan önce yüklenici tarafından, ilgisine göre trafik tescil belgesi ile gerekli olan diğer belgelerin sunulmasının istenilerek, sınırlı sayıda sayılan sözleşme evraklarının ihale dokümanı düzenlemeleri ile genişletildiği, dolayısıyla incelemeye konu düzenlemenin aktarılan Kanun ve doküman düzenlemelerine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının bu kısmının da yerinde olduğu ve ihalenin iptalinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.