Menfi (olumsuz) zarar ne olduğu hk. (Yargıtay)

Karar

15. Hukuk Dairesi         2016/3998 E.  ,  2016/4585 K.

"İçtihat Metni"

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi
Vek. Av. ... 

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -
Davada, iki ayrı mahallede 24 derslikli ilköğretim inşaatının yaptırılmasına yönelik 29.09.2010 ve 20.09.2010 tarihli sözleşmelerin imzalandığını, 20.10.2010 tarihinde yer teslimi yapıldığı halde yeterli çalışma gerçekleşmediği gibi uyarıların sonuçsuz kaldığını, inşaatlar bitirilmediğinden 15.06.2011 gün ve 129 sayılı Encümen kararıyla sözleşmeler feshedilerek 19.09.2011 tarihinde yeniden ihaleye çıkarıldığını, bu nedenle uğradıkları zararın 413.958,57 TL olduğunu, 4735 sayılı Yasa'nın 22. maddesi ile sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 26. maddeleri uyarınca fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 15.000,00 TL'nin tahsilene karar verilmesi istenilmiştir. 
Davalı cevabında, inşaat alanına gidecek yol bulunmadığını, elektrik ve su hizmetlerinin sunulmadığını, davacının kendi edimlerini yerine getirmediği gibi süre uzatımı da vermediğinden fesihte kusurlu olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur. 
Mahkemece ıslah olunan miktar üzerinden davanın kabulüne karar verilmiş karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir. 
Taraflar arasındaki uyuşmazlık sözleşmeler tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Yasası'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Davacı iş sahibi, davalı yükenicidir. Sözleşmenin haklı feshi durumunda fesheden taraf BK'nın 108/II. maddesince akdin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararını isteyebilir. Öğretide ve .. uygulamalarında bu zarar, menfi (olumsuz) zarardır. Olumsuz zarar, sözleşmenin geçerli olduğuna güvenmekten, başka anlatımla, sözleşme yapılması nedeniyle uğranılan, yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Eldeki davada akdin feshi sonucu yeniden ihale yapılmasından doğan zararın ödenmesi istenildiğinden bu zarar, menfi (olumsuz) zarardır. Mahkemece akdin feshinde davacı haklı bulunmuş, davalı temyiz etmedeğinden ve davacı yararına usuli kazanılmış hak oluşmakla fesih konusunun kesinleştiği kabul edilerek davacının zarar istemi incelenmiştir. Hükme dayanak bilirkişi raporunda, davacının menfi zararı en uygun teklifin tutarıyla davalının sözleşme bedelleri arasındaki farkların toplamıyla hesaplanmıştır. Oysa bu hesap biçimi az yukarda değinilen menfi (olumsuz) zarar hesabına uygun değildir. 
O halde mahkemece yapılması gereken iş, yeniden atanacak inşaat mühendisi bilirkişiye, davacının olumsuz zararını, her iki inşaata ilişkin ihalelerde başka katılanlardan alınan en uygun teklif fiyatları ile kalan inşaatın makul sürede ve aynı şartlarda yeniden ihale edilmesi gereken fiyatları arasındaki fark tutarı hesaplatmak, .. denetimine elverişli rapor almak, taraf itirazları olduğunda ek rapor alınarak cevaplandırmak suretiyle sonucuna uygun hüküm kurmaktan ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan yetersiz bilirkişi raporuyla hükme varılması usul ve yasaya aykırı olmuş, bozulması uygun bulunmuştur. 
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 07.11.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.