İşin niteliği veya miktarının değiştiği gerekçesi ile ihale iptal edilebilir mi?

Toplantı No

: 2020/017

Gündem No

: 70

Karar Tarihi

: 10.04.2020

Karar No

: 2020/UH.II-724

BAŞVURU SAHİBİ:

Acar Kurumsal Yönetim Hizm. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bağcılar Belediye Başkanlığı Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/571193 İhale Kayıt Numaralı “2020 Yılı Kültürel Merkezler Eğitim Merkezleri ve Diğer Tesislerdeki Faaliyetlerin Organizasyonu Hizmeti Alımı İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Bağcılar Belediye Başkanlığı Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü tarafından 12.12.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2020 Yılı Kültürel Merkezler Eğitim Merkezleri ve Diğer Tesislerdeki Faaliyetlerin Organizasyonu Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Acar Kurumsal Yönetim Hizm. Tic. Ltd. Şti. tarafından 23.03.2020 tarih ve 15073 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.03.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/551 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; başvuru konusu ihaleye ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 04.03.2020 tarihli ve 2020/UH.II-494 sayılı kararı ile idarece ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci istekli olarak belirlenen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesi kararı verildiği, ancak idare tarafından anılan Kurul kararı uygulanmayarak 16.03.2020 tarihli ve 2352555 sayılı yazı ile hiçbir haklı gerekçe gösterilmeksizin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesi öne sürülerek ihalenin iptal edildiği, idarenin sunulan tüm tekliflerin reddedilerek ihaleyi iptal etme serbestisi olsa da Kanun ile verilen bu takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, söz konusu takdir hakkının kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu, tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılamaması, Kanun’un temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti ve tesis edilen iptal işleminin gerekçelerinin açıkça ortaya konulması gibi nedenlerle sınırlandırıldığı, başvuru konusu ihalede idare tarafından ihalenin iptaline dayanak oluşturacak hiçbir haklı gerekçenin ortaya konulmadığı, söz konusu ihalede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer verilen başta rekabet ilkesi olmak üzere tüm ilkelere fazlasıyla uyulduğu, ihalede tek geçerli teklif kalmasının her durumda ihalede rekabetin oluşmadığı anlamına gelmeyeceği, tekliflerinin yaklaşık maliyetin altında olduğu, bu çerçevede söz konusu ihalenin iptal edilmesinin yasal bir dayanağının bulunmadığı, idarenin ihalenin iptali kararının iptalinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “ … İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.

…

İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesiyle idarece tüm tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edebileceği, tüm tekliflerin reddedilmesi hususunda idarenin herhangi bir yükümlülüğünün bulunmadığı anlaşılmıştır. Ancak idarelere tüm teklifleri reddederek ihaleyi iptal etme hususunda takdir yetkisi tanınmış olsa da bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri çerçevesinde usule ve amaca uygun kullanılması gerekmektedir.

Öte yandan, Kanun’un 56’ncı maddesi gereğince idarelerin hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmesi zorunludur.

4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde  “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.  …” hükmü yer almaktadır.

İdarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak yapılan incelemede, başvuru sahibi Acar Kurumsal Yönetim Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi tarafından 06.01.2020 tarihli dilekçe ile “1) Teknik Şartname’nin “Tesislerde Kullanılacak Malzeme Listesi” başlıklı 10.4.1’inci maddesinde verilen listeye ilişkin belgelerin istekliler tarafından teklifleri kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu, ihale üzerinde bırakılan Sıddık Güçlü ve Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi UFS Tesis Yönetim Hiz. A.Ş. tarafından söz konusu belgelerin sunulmadığı, bu durumun ihale esnasında duyurulduğu, anılan isteklilerin teklif dosyalarında söz konusu belgelerin bulunmadığının belgelendiği, bundan dolayı anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, zarf açma ve belge kontrol tutanağının ihale esnasında 12.12.2019 tarihinde tanzim edilmesi gerekirken, bu tarihte tanzim edilmeyip 26.12.2019 tarihinde tanzim edildiği, anılan belgeleri sunmayan Mehmet Sıddık Güçlü ve UFS Tesis Yönetim Hiz. A.Ş.nin anılan belgeleri sunduğu şeklinde işaretleme yapıldığı, anılan belgelerin bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılmasının mümkün olmadığı, mezkur belgeleri teklif kapsamında sunmayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2) Mehmet Sıddık Güçlü ve UFS Tesis Yönetim Hiz. A.Ş. tarafından teklifleri kapsamında sunulan iş deneyim belgelerinin İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde yer verilen benzer iş tanımına uygun olmadığı,

3) Mehmet Sıddık Güçlü ve UFS Tesis Yönetim Hiz. A.Ş. tarafından teklifleri kapsamında sunulan iş deneyim belgelerinin İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde yer verilen iş deneyim tutarını sağlamadığı,

4) Mehmet Sıddık Güçlü ve UFS Tesis Yönetim Hiz. A.Ş.nin faaliyet konuları arasında kültür merkezleri ve meslek eğitim merkezleri ve/veya bilgi evleri işletilmesi ve/veya spor öğrenim hizmeti işlerinin bulunmadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde yer alan “istekli olabilecek” sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerektiği, istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşunda öncelikle ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerektiği,

5) Mehmet Sıddık Güçlü ve UFS Tesis Yönetim Hiz. A.Ş. tarafından teklifleri kapsamında sunulan bilançoda yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerinin gösterilmediği, cari oran ve özkaynak oranı hesaplanırken yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerinin düşülmediği, bu sebeple bilançosunun her üç kriteri birlikte sağlamasının mümkün olmadığı, bilanço değerlerinin istenilen oranları karşılamadığı,

6) Mehmet Sıddık Güçlü ve UFS Tesis Yönetim Hiz. A.Ş. tarafından teklifleri kapsamında sunulan cironun teklif edilen bedelin %15’i oranını sağlamadığı, toplam ciro için; gelir tablosundaki brüt satışlar tutarından, satıştan iadeler, satış iskontoları ve diğer indirimlerin tutarlarının düşülmesi gerektiği, bu işlemler yapıldıktan sonra ulaşılan net satışlar tutarının teklif edilen bedelin %15 oranını sağlamadığı,

7) Mehmet Sıddık Güçlü ve UFS Tesis Yönetim Hiz. A.Ş. tarafından teklifleri kapsamında sunulan 541 iş kaleminden oluşan birim fiyat teklif cetvelinde; birim ve miktarların yanlış olduğu, teklif tutarını düşürebilmek için miktarların bazılarının düşürüldüğü, bazılarının ise arttırıldığı, her bir iş kalemine ilişkin olarak istekli tarafından belirtilen miktarların idarenin birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen miktarlarla uyumlu olmadığı, miktarlarla birim fiyatların çarpılması sonucunda aritmetik hata olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 16,5.2'nei maddesinde yer alan açıklamaya uymayacak şekilde yuvarlama hatası yapıldığı ve bu hata sonucunda toplam tutarın fark ettiği,

8) Mehmet Sıddık Güçlü ve UFS Tesis Yönetim Hiz. A.Ş. tarafından teklifleri kapsamında sunulan geçici teminat mektubu süresinin ihale dokümanında belirtilen süreden az olduğu, ayrıca geçici teminat mektubunun teklif edilen bedelin %3 oranını sağlamadığı, geçici teminat mektubunun usulüne uygun olarak düzenlenmediği, teminat tutarının rakamla ve yazıyla aynı olmadığı,

9) Mehmet Sıddık Güçlü ve UFS Tesis Yönetim Hiz. A.Ş. tarafından teklifleri kapsamında sunulan teklif mektubunu imzalayan kişi ile teklif zarfını imzalayan kişinin yetkisiz ve farklı kişiler olduğu, teklif mektubunda rakam ve yazının birbiri ile uyumlu olmadığı, teklif mektubunun KİK standart formuna uygun olmadığı, ihale konusu işin adı, ihale kayıt numarası (IKN), vergi kimlik numarası, adresi, telefon ve faks numarası ile yerli istekli olup olmadığına ilişkin bilgilerin eksik olduğu, birim fiyat teklif cetvelinde para biriminin belirtilmediği, her sayfasının imzalanmadığı, rakam ve yazı ile yazılmadığı,

10) Mehmet Sıddık Güçlü ve UFS Tesis Yönetim Hiz. A.Ş. tarafından teklifleri kapsamında tüzel kişiliğin ortaklarının, üyelerinin veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir ticaret sicil gazetelerin veya ilgili belgelerin sunulmadığı”na yönelik olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 07.01.2020 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 07.01.2020 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 15.01.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu bu başvuruya ilişkin olarak 04.03.2020 tarihli ve 2020/UH.II-494 sayılı Kurul kararının alındığı,

Anılan Kurul kararında “…Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Mehmet Sıddık Güçlü ve UFS Tesis Yönetim Hiz. A.Ş.nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” sonucuna varılarak “Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği görülmüştür.

Ancak anılan Kurul kararı sonrasında alınan 16.03.2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile “Komisyonumuzca yapılan değerlendirme sonucunda;

1- Komisyonumuzca alınmış bulunan 26/12/2019 tarihli ihale kararının iptali için isteklilerden Acar Kurumsal Yönetim Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. tarafından 15.01.2020 tarihinde Kamu İhale Kurumuna yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurumunca 04.03.2020 tarih ve 2020/UH.II-494 sayılı kararı ile "İsteklilerden Mehmet Sıddık Güçlü ve UFS Tesis Yönetim Hiz. A.Ş.nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine" karar verilmiştir.

2- Komisyonumuzca yapılan değerlendirme sonucunda 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 39 uncu maddesi gereğince ihalede sunulmuş bütün tekliflerin reddedilmesine ve ihalenin iptal edilmesine İhale Komisyonumuzca
   Oybirliği ile karar verilmiştir.” ifadelerine yer verilerek ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

EKAP üzerinden isteklilere gönderilen “Bütün tekliflerin reddedilmesi sebebiyle ihalenin iptali” konulu yazıda “İhale komisyonunun kararı üzerine 2020 Yılı Kültürel Merkezler Eğitim Merkezleri ve Diğer Tesislerdeki Faaliyetlerin Organizasyonu Hizmeti Alımı İşi işine ait bütün teklifler reddedilerek ihale iptal edilmiştir.

İhalenin Niteliğinin ve/veya Miktarının Değişmesi nedeniyle ihale iptal edilmiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 2020 Yılı Kültürel Merkezler Eğitim Merkezleri ve Diğer Tesislerdeki Faaliyetlerin Organizasyonu Hizmeti Alımı İşi

b) Miktarı ve türü: Toplam 541 kalemden oluşan Kısmi Zamanlı personel çalıştırılması, basılı ve ders materyalleri ile diğer hizmet alımları işi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Bağcılar İlçe Geneli İdareye Ait binalarda” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait Teknik Şartname’de ise işin amaç ve kapsamı, işin yapılacağı yerler, yapılacak işlerin niteliği, tesislerin nasıl çalıştırılacağı, ihtiyaç duyulan malzemeler, organizasyonlar vs. hakkında bilgilere yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda yer verilen hükümlerinden, Kanun’un beşinci maddesinde belirtilen temel ilkelere uygun olmayan durumların tespiti halinde, ihalede verilmiş tüm teklifleri reddederek ihaleyi iptal etme hususunda idareye takdir yetkisi tanındığı görülmekte, ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu, dolayısıyla idarelerin ihalenin iptaline dair aldığı kararların gerekçelerinin somut şekilde ortaya koyması gerektiği anlaşılmaktadır.

16.03.2020 tarihli ihale komisyonu kararının 1 numaralı fıkrasında 04.03.2020 tarih ve 2020/UH.II-494 sayılı Kurul kararına atıf yapılarak Mehmet Sıddık Güçlü ve UFS Tesis Yönetim Hiz. A.Ş.nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, 2 numaralı fıkrasında ise herhangi bir gerekçe belirtilmeden ihalede sunulmuş bütün tekliflerin reddedilmesine ve ihalenin iptal edilmesine karar verildiği görülmüştür. EKAP üzerinden isteklilere gönderilen 16.03.2020 tarihli yazıda ise “ihalenin niteliğinin ve/veya miktarının değişmesi” nedeniyle iptal edildiği belirtilmektedir.

Yapılan incelemede, ihale komisyonunca ihalenin iptaline ilişkin hiçbir gerekçe belirtilmediği, isteklilere gönderilen söz konusu yazıda ihalenin niteliğinin ve/veya miktarının değişmesi gerekçe gösterilse de işin niteliğinin değiştiğine ilişkin somut bir açıklamada bulunulmadığı, işin miktarının ne ölçüde değiştiğinin somut şekilde belirtilmediği, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesi kapsamında kalıp kalmayacağının açıkça ortaya konmadığı görülmüştür. Bu nedenle, idarece alınan ihalenin iptali kararının idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmış olup idarenin ihalenin iptali kararının iptaline karar verilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.