İstisna kapsamındaki ihale için itirazen şikayet başvurusu yapılabilir mi?

Toplantı No

: 2020/013

Gündem No

: 4

Karar Tarihi

: 18.03.2020

Karar No

: 2020/UY.IV-548

BAŞVURU SAHİBİ:

Hera Restorasyon İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı Doğal Kaynaklar, Ruhsat ve Kültür Varlıkları Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/671174 İhale Kayıt Numaralı “Şura-İ Devlet Binasının Rekonstrüksiyonu, Hariciye Nezareti (Mahalli İdareler) Binası'nın Restorasyonu ve Çevre Düzenlemesi İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı Doğal Kaynaklar, Ruhsat ve Kültür Varlıkları Müdürlüğü tarafından 06.01.2020 tarihinde diğer ile gerçekleştirilen “Şura-İ Devlet Binasının Rekonstrüksiyonu, Hariciye Nezareti (Mahalli İdareler) Binası'nın Restorasyonu ve Çevre Düzenlemesi İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 16.03.2020 tarih ve 13641 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/510 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

        İstanbul 9. İdare Mahkemesince verilen 28.02.2020 tarihli ve E:2020/420, K:2020/453 sayılı merciine tevdi karar ekinde gönderilen dava dilekçesinde özetle;

        1) İdareye yapmış oldukları şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı gerekçesiyle reddedildiği, teklif dosyalarında adres değişikliğine ilişkin Ticaret Sicili Gazetesini idareye sunmalarına karşın, şirketlerinin yasal adresine tebligat yapılmadığı, ihale kararını öğrenme tarihi olarak 04.02.2020 tarihi esas alınarak şikâyet başvurusunun süresi içinde yapıldığının kabul edilmesi gerektiği,

          2) Belli istekliler arasında ihale usulüyle ihaleye çıkıldığı, ancak Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’nin 24’üncü maddesine göre uygulama işleri için ön yeterlik alan istekli listesinde bulunan tüm firmaların davetli kabul edilmesine karşın, anılan listede yer alan firmaların davet edilmemesinin hukuka aykırı olduğu,

         3) İhale üzerinde bırakılan Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin iş kalemlerine göre ayrıştırıldığında, benzer iş tanımına uygun kısımların ihalede istenilen yeterlik kriterini karşılamadığı,

         4) İhale üzerinde bırakılan Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş.nin ortaklarının ve yönetim kurulu başkanının ikinci dereceden kan hışmı olan kız kardeşi Nuran Demirtaş’ın, ihale işlemlerinin hazırlık aşamasında işin projesini hazırladığı, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

       5) İhalenin tek geçerli teklif sahibi olarak belirlenen Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. üzerinde bırakıldığı, diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Şartname’de iş deneyimine ilişkin kısıtlayıcı hükümler konulması nedeniyle yeteri kadar teklif sunulamadığı, ihalede rekabet koşullarının oluşmadığı,

    6) İdarece tekliflerinin, iş deneyim belgesine konu iş veya yapıya ait koruma grubu derecesini belirten kurul kararının sunulmadığından bahisle İdari Şartname’nin 7.3.2 ve 7.4’üncü maddeleri gereğinde değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı,

     7) İdarece tekliflerinin, SNBF.18 ve ÖZEL-09 Nolu analiz girdilerindeki miktarlar ile fiyatların çarpımı sonucunda bulunan tutarların, teklif birim fiyatları ile uyumlu olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılmalarının hukuka aykırı olduğu,

      8) İdarece tekliflerinin, İdari Şartname’nin 47.2’nci maddesine aykırı olarak ÖZEL-P poz numaralı analizde, kâr ve genel giderler eklenerek analiz formatının değiştirildiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin şikâyete konu ihale ile ilgili olarak İstanbul 9. İdare Mahkemesinde, idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ihalede rekabet koşulunun sağlanmadığı ve idareye yapmış oldukları şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı gerekçesiyle reddedilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddiaları ile dava açtığı, bakılan davada mahkemece 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14/3- b bendi uyarınca, idari merci tecavüzü nedeniyle -Kamu İhale Kurumuna başvurulması gerektiği gerekçesiyle- dilekçe ve eklerinin Kuruma gönderildiği anlaşılmış, söz konusu Mahkeme kararı ve eklerin 16.03.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmış olup, bu çerçevede anılan dilekçe ve ekleri başvuru usulü bakımından aşağıda incelenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde “21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarının” ceza ve yasaklama hükümleri hariç olmak üzere anılan Kanuna tabi olmadığı hüküm altına alınmış olup Geçici 4’üncü maddede ise “Bu Kanunun 3 üncü maddesinin (i) bendine ilişkin esas ve usuller Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Bakanlık tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3’üncü maddesinin (i) bendi ile geçici 4 üncü maddesine dayanılarak çıkarılan Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’nin 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (ş) bendinde “İhalelerde, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerinin uygulanmayıp bu Yönetmelik esaslarının uygulanacağı” hüküm altına alınmıştır.

Yine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

           ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

…

ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde; şikâyet konusu 2019/671174 İhale Kayıt Numaralı “Şura-İ Devlet Binasının Rekonstrüksiyonu, Hariciye Nezareti (Mahalli İdareler) Binası'nın Restorasyonu ve Çevre Düzenlemesi İşi” ihalesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3’üncü maddesinin (i) bendi ile Geçici 4’üncü maddesine dayanılarak hazırlanan ve 25.07.2013 tarih ve 28718 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği hükümleri kapsamında gerçekleştirildiği, bu hususun 18.02.2020 tarihinde yayımlanan sonuç ilân metninde de belirtildiği, buna göre başvurunun istisna hükümleri kapsamında yapılan bir ihaleye ilişkin olduğu, dolayısıyla Kamu İhale Kurumu’nun görev alanına girmediği anlaşıldığından, söz konusu şikayetin incelenmesinde Kurumun görev ve yetkisi bulunmamaktadır.

Buna ek olarak, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmediği ve 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı tespit edilen bir diğer husustur.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 17’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,