İş eksilişlerinin bedelinin tespitinde ihale kırımının nasıl uygulanması gerektiği hakkında açıklayıcı karar. (Sayıştay)

Karar

 

                                             Sayıştay Temyiz Kurulu Kararları

Yılı : 2015

Dairesi : 2

Dosya No : 42774

Tutanak No : 44076

Tutanak Tarihi : 14.02.2018 

 

Bazı yapım işlerinde; iş artışı ve eksilişi için düzenlenen yeni fiyatlardan; iş artışına ait fiyatlara düşük, iş eksilişi kapsamındaki fiyatlara yüksek tutarlarda indirim oranları uygulanması;

150 sayılı İlamın 3. maddesiyle; Yapı İşleri Daire Başkanlığınca anahtar teslimi götürü bedel usulü ile ihale edilen bazı yapım işlerinde; iş artışı ve eksilişi için düzenlenen yeni fiyatlardan; iş artışına ait fiyatlara düşük, iş eksilişi kapsamındaki fiyatlara yüksek tutarlarda indirim oranları uygulandığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu (Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden İnşaat Mühendisi …), temyiz dilekçesinde özetle; projelerin sağlıklı bir şekilde tamamlanması açısından zorunlu olan iş artış ve azalışlarında aynı tenzilat oranlarının uygulanması gerektiği konusunda açıklayıcı ve bağlayıcı bir yasal düzenleme bulunmaması nedeniyle İdare olarak uyguladıkları yöntemin yürürlükteki mevzuata aykırı olduğu ve kamu zararına sebebiyet verdiği şeklindeki kararın bozulması ve ilamın kaldırılmasına ilişkin temyiz nedenlerinin şu şekilde olduğunu; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinde iş artışları nedeniyle belirlenecek yeni fiyatlar için izlenecek yöntemin belirlendiğini, bu maddeye göre; “12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri” ve “21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri”nin yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödeneceğini, İdarelerinin, proje değişikliğinin yapılması aşamasında her ne kadar birim fiyatlar üzerinden bir tenzilat oranı belirleyerek yeni fiyat ve bu fiyata bağlı yapım bedeli koymuşsa da; genel manada ihalenin tümü üzerinden bir anlaşmaya gidildiğini, şöyle ki; 15.140/4 pozu Çevre ve Şehircilik Bakanlığında “Makine ile tuvenan kum çakıl temin edilerek, makine ile serme, sulama, sıkıştırma yapılması” şeklinde tanımlanırken bu pozun yapım şartlarında ise “Tuvenan kum çakılın, alana dökülmesi, motor greyderle serilmesi, sulanması, titreşimli silindir ile tabaka tabaka sıkıştırılması için her türlü işçilik, malzeme ve zayiatı, iş yerinde yükleme, yatay ve düşey taşıma, boşaltma, müteahhit genel giderleri ve kârı dâhil, 1 m3 fiyatı: ÖLÇÜ: Tuvenan kum çakılın döküldüğü saha ve kalınlık, projesi üzerinden ölçülür ve hacmi bulunur.” denilmekte olduğunu, bu poza göre alanda yapılan 15.140/04 pozundaki 346,89 m3 makine ile tuvenan kum çakıl temin edilerek, makine ile serme, sulama, sıkıştırma yapılması imalatında malzemenin temini veya satın alınması ve alana nakledilmesinin fiyata dahil edilmediğini; çünkü alana yakın bölgelerde belirlenmiş ruhsatlı kum çakıl ocakları bulunmadığından ve bunu resmi bir belgeye dayandıramadıklarından bu yöntemin seçildiğini, halbuki bu imalatın yapılmasının gerçek rayicinin “Y.15.140/04 Çakıl temin edilerek, makine ile serme, sulama ve sıkıştırma yapılması” olması gerektiğini ve bunun da fiyatının ... olduğunu, yapım şartlarının ise “Çakılın temin edilmesi, alana dökülmesi, motor greyderle serilmesi, sulanması, titreşimli silindir ile tabaka tabaka sıkıştırılması için her türlü işçilik, malzeme ve zayiatı, iş yerinde yükleme, yatay ve düşey taşıma, boşaltma, müteahhit genel giderleri ve kârı dâhil, 1 m3 fiyatı: ÖLÇÜ: Projesindeki ölçülere göre hacmi hesaplanır.” şeklinde olduğunu, bu durumda 15.140/4 pozu için öngörülen … x 346,89 m3 malzeme = …’nin olması gereken tutarının = Y.15.140/04 gerçek pozuna göre; …, 346,89 m3 malzeme = … + nakliye hesabı yapılması gerektiğini, nakliyenin de 346,89/12=28,91 yani 29 araç eder ki bunun nakliyesinin fiyatı piyasa rayiçlerine göre … x 29= … olacağını, bunun yanında ÖzelBtaşı “… Taşından Duvar Yapılması” imalatında da nakliye hesabı yapılmadığını, her ne kadar bu imalat bu işin keşfinin hazırlanması aşamasındaki pozdan alınmış olsa da yeni bir imalat olacağından nakliye hesabının da yapılması gerektiğini; bu imalatın 177 m2 öngörüldüğünü ve 4 araçla nakliye yapılacağı öngörüldüğünde zorluk derecesi dikkate alınarak bir aracın nakliyesinin … olduğundan … x 4 = … nakliye maliyetini ekstradan getireceğini, buna göre;

14.140/4 Pozundan;

Malzeme bedeli ve serme sıkıştırma = …

Malzemenin ocaktan inşaat alanına nakli = …

ÖzelBtaşı pozundan;

Nakliye = …

Toplam = …

Olacağını, bunun yanında diğer imalatlar için de bu türde bir hesaplama yapılmadan geneli üzerinden anlaşmaya gidildiğini, Yüksek Fen Kurulunun “sözleşmeden gelen ve yüklenicinin de kabulünü içeren durumlar hariç, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyetten hareketle, bulunacak yeni birim fiyatların tenzilata tutulmasının 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile ikinci mevzuatları hükümlerine uygun düşmediği” yönünde 2011/3 nolu Kararının mevcut olduğunu, Bayındırlık ve İskân Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının 30.03.2004 tarih ve B.09.YFK.0.00.00.00/6-5/421 sayılı Kararında; “... 4734 sayılı KİK uyarınca “anahtar teslimi götürü bedel” esasıyla ihale edilen işlerde, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine uygun olarak iş artışı meydana gelmesi durumunda, 23 üncü maddede bir hüküm olmadığı ileri sürülerek bu artışa karşılık gelen imalatların nasıl belirleneceğinin sorulduğunu, Kararda özetle; “ilave işlerin bedellerinin 23 üncü maddenin takip eden fıkralarında belirlenen şekilde işlem sıra gözetilmesi ve idarenin yüklenici ile anlaşması suretiyle belirlenebileceği” görüşüne varıldığını, İdarelerinde, projenin tamamlanması açısından zorunlu olan iş artışlarının yeni birim fiyatları belirlenirken şartnamenin bu hükümlerinin uygulandığını, artışa konu olan işlerde birim fiyat belirlenirken asıl projede var olan işler için birim fiyatlara ihale indirim oranı uygulanırken projede yer almayan işler için yüklenici ile mutabık kalınarak bulunan birim fiyatların kullanıldığını, ilamda bu duruma hiç değinilmemesinin iş artışında yeni birim fiyatlar belirlenirken sanki tek yöntemin belirlendiği izlenimi verdiğini, oysaki yukarıda da bahsedildiği gibi asıl projede var olan işlerle alakalı bir artış olduğunda yeniden bir fiyat belirleme yerine ihale indirim oranı uygulanarak birim fiyatlar oluşturulduğunu, yüklenici ile anlaşarak % 30’u geçen bir indirim oranı ile uygulanamayacağının gayet açık olduğunu, ancak her iki işte de bu oranlar uygulanarak kamu yararı gözetildiğini, anlaşma tutanaklarından bu durumun görülebileceğini, esasında yeni işler için belirlenen birim fiyatlar için uygulanan % 2 ve % 5 indirimlerin her iki işte de iş artışı oranlarının yasal sınırları geçmesi; yani yüklenicilere fazladan iş yaptırılması nedeniyle oluşan mağduriyetlerinin asgariye indirilmesi amacını taşımakta olduğunu (… İşinde % 9,83 oranında; … İşinde % 8,69 oranında iş artışı olduğunu), Yapım İşleri Genel Şartnamesinde iş artışları nedeniyle ortaya çıkan ilave işlerin bedellerinin tespit yönteminin belirlenmesi; ancak iş azalışlarında fiyatlandırma konusunda bir yöntem belirlenmemesi nedeniyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun İlkeler başlıklı 4 üncü maddesindeki; “... Bu kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulamasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde hu prensiplere aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmünden hareketle iş azalışlarında yüklenicinin imalatları yaptığı takdirde ödenecek bedel ile imalatın yapımından vazgeçilmesi halinde eksilecek bedelin aynı tutarda olmasının işin tabiatına ve hakkaniyete uygun olacağı kanaatiyle yaklaşık maliyet hesaplarında kullanılan birim fiyatlara ihale sonucunda oluşan indirim oranlarının uygulandığını ve yeni birim fiyatlar oluşturulduğunu, görüldüğü üzere projede yer alan imalatlardan artış ve azalış olanlar için yeni birim fiyat belirlenirken ihale indirim oranı uygulanırken; asıl projede olmayan bir iş için birim fiyat belirlenirken yüklenici ile mutabık kalınarak fiyatlar oluşturulduğunu, ilamda belirtildiği üzere hem artış hem de azalışlarda aynı tenzilat oranlarının uygulanması durumunda; yüklenicilerle anlaşmada tenzilat oranlarının çok yüksek olamayacağını, artışa konu olan iş kalemlerin daha çok asıl projede var olan kalemlerden oluştuğu ve iş artış oranları dikkate alındığında daha fazla bir ödemeye sebep olunabileceğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini arz etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak; Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talebinde bulunan ve buna ilişkin 42536 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen ... ile 42539 sayılı dosyası aşağıda kendi gündem sırasında görüşülen S…, aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde farklı olarak özetle; ilamda, Yüksek Fen Kurulu’nun 09.01.2014 tarih, 2014/04 nolu Kararındaki;

“YİGŞ’nin 22 nci maddesine göre yeni birim fiyatların tespiti sırasında, sözleşmeden gelen ve yüklenicinin kabulünü içeren durumlar hariç, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyetten hareketle bulunacak bir oranda fiyatların tenzilata tabi tutulmasının 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile ikincil mevzuatlarına uygun düşmeyeceğinden” bahsedilmiştir. Söz konusu … işinde iş artışına gidilmiş ve Ek-l’de bulunan belgede görüleceği üzere yeni birim fiyatların tespitinde YİGŞ’nin 22’nci maddesinin açıkladığı şekilde gerekli işlemler yapılarak Yüklenici ile İdare arasında anlaşma tutanağı düzenlenip gerekli iş ve işlemler tahsis edilerek 4734 ve 4735 sayılı Kanunlara aykırı herhangi bir işlem yapılmamıştır.

Yine aynı iş kapsamında yapımından vazgeçilen iş kalemleri için ihale tenzilatı (% 35,435) uygulanarak işlem tahsis edilmiş fakat İlam da ve yukarıda atıfta bulunulan Yüksek Fen Kurulu kararında “Yapımından vazgeçilen iş kalemleri ile yapımına karar verilen iş kalemlerine ait birim fiyatların, ön bölümde belirtilen hususlar da göz önünde bulundurularak, Sözleşmesi eki YİGŞ’nin 22 nci maddesinde ön görülen usul ve esaslar doğrultusunda Sözleşmenin taraflarınca müştereken tespit edilmesinin gerektiği ve bunun da mümkün bulunduğuna” 

İfadeler dayanak gösterilerek kamu zararına sebebiyet verildiğine hükmedildiğini, 4734 ve 4735 sayılı kanunda ve sözleşme eki olan YİGŞ’nde iş eksilişinin nasıl yapılacağının açık bir şekilde belirtilmediğini ve kamu çalışanlarının nasıl işlem tahsis edeceği konusunda yol gösterilmediğini, ayrıca bilindiği üzere Yüksek Fen Kurulunun aldığı kararların, Kurula iletilen konuya istinaden verildiğinden diğer kamu işlerinde alınması gereken kararlara emsal teşkil etmediğini, benzer konulardan yola çıkılarak olayın incelenmesi gerekecekse dilekçe ekinde bulunan Sayıştay Temyiz Kurulunun 25.09.2012 tarih ve 35477 nolu tutanağında;

“Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23. maddesinde, anahtar teslimi bedel işleri de kapsayacak biçimde, iş artışı sebebiyle ortaya çıkan ilave işlerin bedellerini tespit yöntemi düzenlenmiş, ancak azalan işlerin fiyatlandırılın ası konusuna bir açıklık getirilmemiştir.

Bu kapsamda bilinmesi gereken husus, YİGŞ’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti” başlıklı 23. maddesi uygulamasının, maddenin (a) bendinde ifade edildiği gibi, ön veya kesin proje üzerinden fiyat teklifi alınarak ihale edilen ve birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işleri ile (b) bendinde ifade edildiği gibi Genel Şartnamenin 22. maddesi çerçevesinde verilen bir iş artışının söz konusu olduğu yapım işlerinde, ancak uygulanabileceği hususudur.

Bu çerçevede bakıldığında, bahse konu olan imalatların sözleşmede bulunmayan bir iş olmadığı ve anahtar teslimi götürü bedelli olarak ihale edilmiş işin, iş artışından kaynaklanmadığı nedeniyle konunun, YİGŞ’nin 23. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır.

Bu durumda yapımından vazgeçilen işlerin bedeli işe ait sözleşme ve ekleri dâhilinde kalınarak tespit edilmelidir. İşin yaklaşık maliyetine esas miktar hesaplamaları ve pursantaj değerleri esas alınarak, yapımında vazgeçilen işlerin pursantaj cetvelinde yer alan ağırlıklarını toplam sözleşme bedeliyle mukayese etmek suretiyle fiyatlandırma yapılması gerekir.

Yüklenicinin imalatı yaptığı takdirde ödenecek bedel ile imalatın yapımından vazgeçilmesi halinde eksilecek bedelin aynı tutarda olması işin tabiatına ve hakkaniyetine uygun düşmektedir.”

Yönünde karar alındığını, yapılan işlemlerin Sayıştay Temyiz Kurulunun işaret ettiği doğrultuda olup; yüklenici işi yaptığı takdirde o iş kalemi için hangi bedeli alacaksa, imalat iptal edildiğinde o bedelin alacağından düşüldüğünü, bu bağlamda konu ele alınacak olursa yapılan işlemler kanun ve yönetmeliklere aykırılık teşkil etmediğinden ilamda alınan tazmin hükmünün kaldırılması hususunu arz etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; ilam hükmünün; anahtar teslimi götürü bedel yapım işinde zorunlu hale gelen iş artışına konu yeni işlere düşük tenzilat oranı belirlenmesi ile sözleşmenin içinde yer alıp eksilen işler için ise yaklaşık maliyet İle sözleşme bedeli üzerinden hesaplanan oran üzerinden daha yüksek bir tenzilat oranı belirlenmek suretiyle eksilen işlerde yüksek tenzilat oranı üzerinden kesinti yapılarak fazla ödeme yapılmasına dayanmakta olduğu, sorumlunun dilekçesinde; tenzilat ve indirimin yükümlü ile birlikte tespit edildiği, bu tespit sırasında kamunun ve yükümlünün menfaatlerinin dikkate alındığı, bu işlemde bir hata olmadığı, belirtilen sebeplerle verilen tazmin hükmünün mevzuata aykırı olduğu ileri sürülerek kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; sorumlunun talebinin yerinde olmadığının değerlendirildiği; çünkü iş azalışları için de götürü bedel iş olması hasebiyle kesinti hesabına esas olmak üzere yeni fiyatlar belirlendiği, usulde paralellik gereğince YİGŞ’nin 22 nci maddesindeki iş artış kalemleri için belirlenen hükümden hareketle, iş eksiliş kalemleri için de yüklenici ile anlaşarak yeni fiyatlarda bir tenzilata gidilerek veya tenzilata gidilmeksizin hesaplanan tutarın tamamının kesilmesi gerektiğini, bu yapılmayıp yaklaşık maliyet ile sözleşme fiyatı üzerinden oluşan indirim esas alınarak bir tenzilat oranına ulaşılması ve bunun eksilen iş kalemlerine tenzilat olarak uygulanmasının yerinde olmadığı, bu nedenlerle; temyiz talebinin reddi ile Daire kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan …’ya 25.01.2018 tarihinde (ve 42775 sayılı dosyayla aynı ilam maddesi hakkında duruşma talebinde bulunan …’ye 30.01.2018 tarihinde) duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ: 

Anılan ihalenin yapıldığı tarihinde yürürlükte olan ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde aynen:

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir: 

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

6) İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Denilmektedir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin bu hükmünde; sözleşmelere konu işlerin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile Şartnamenin 21 inci maddesine göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerinin, yine hükümde belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödeneceği ifade edilmiştir. Buradaki düzenleme, iş kapsamında yapılacak yeni veya ilave işlerin yeni birim fiyatlarının tespitine yöneliktir. 

Buna karşılık, Yapım İşleri Genel Şartnamesinde veya diğer düzenlemelerde yapımından vazgeçilen (veya eksiltilen) imalatların birim fiyatlarının nasıl belirleneceğine yönelik bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4 üncü maddesinde yer alan “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.” düzenlemesine ve yerleşik içtihatlara göre, hem hakkaniyetin, hem de uygulamalar arasında eşitliğin sağlanması bakımından, bir işte iş eksilişinin olduğu durumlarda da azalan imalatların birim fiyatlarının, Yapım İşleri Genel Şartnamesin 22 nci maddesi kıyasen uygulanmak suretiyle tespit edilmesi gerekmektedir. 

Diğer taraftan, gerek YİGŞ’nin 22 nci maddesinde ve gerekse 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta; yeni iş kalemlerine ait birim fiyatların tespiti sırasında sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm de bulunmamaktadır. Bu konuda, Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alınan kararlarda; yeni birim fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki farkın, itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen yeni birim fiyattan düşülmesi uygulamasının yasal dayanağının bulunmadığı ifade edilmiş ve bu karar tamamen müstakar hale gelmiştir.

İlama konu anahtar teslimi götürü bedel üzerinden sözleşmesi imzalanan işte ise; işin projesinde yer almadığı ifade edilen iş artışına konu yeni imalatlar için YİGŞ hükümleri çerçevesinde yeni birim fiyatlar belirlenmiş ancak bu fiyatlara yukarıda bahsedildiği şekliyle itibari birtakım tenzilat oranları uygulanmıştır. Dikkat çeken bir başka husus ise, iş artışına konu yeni birim fiyatlar için hakedişlerde farklı tenzilat oranlarının uygulanmış olmasıdır. 

İş azalışına konu olan (yapımından vazgeçilen) imalatlara gelince, temyiz dilekçesinden anlaşıldığı üzere; İdarece, yine YİGŞ hükümleri çerçevesinde yeni birim fiyatlar tespit edilmiş ancak iş eksilişlerinde (azalışlarında) yer alan söz konusu imalatlara; yüklenicinin imalatları yaptığı takdirde ödenecek bedel ile imalatın yapımından vazgeçilmesi halinde eksilecek bedelin aynı tutarda olmasının işin tabiatına ve hakkaniyete uygun olacağı kanaatiyle, yaklaşık maliyet hesaplarında kullanılan birim fiyatlara ihale sonucunda oluşan (% 31,136 ve % 35,435) indirim (eski ihale mevzuatındaki adıyla itibari ihale tenzilatı) oranları uygulanmış ve yeni birim fiyatlar oluşturulmuştur.

Vurgulanması gereken bir husus da şudur ki; uygulamada, iş artışına konu olan yeni imalatların birim fiyatlarının tespitinde kaynağı belli olmayan muhtelif oranlarda (% 2 ila % 15 arasında değişen) tenzilat uygulanmış iken; yapımından vazgeçilen imalatlar için ise daha yüksek bir oran (itibari ihale tenzilatı oranı: % 31,136 % ve 35,435 gibi) uygulanmıştır. Yani iş artışlarına konu yeni imalatların birim fiyatlarında uygulanan tenzilat oranları, vazgeçilen imalatlar için uygulanan tenzilat oranından daima düşük kalmıştır. (Nitekim ilamdaki kamu zararı da, ileride açıklanacağı üzere, indirim oranlarının bu şekilde farklı uygulamasına dayandırılmaktadır.)

İdarece uygulanan bu yönteme karşı ilamda; “sözleşmesinde teklif fiyatı bulunmayan imalatlar için hem artışta, hem de azalışta aynı yöntemle fiyatın belirlenmesi ve aynı indirim oranının uygulanması gerektiği, aksi durumun; yani (işin birim fiyatlı olarak ihale edilmemesinden ötürü) sözleşmesinde teklif fiyatı bulunmayan iş kalemlerinden (imalatlardan) iş artışı olanlar için tespit edilen fiyata farklı oranda (daha düşük) indirim uygulanırken, iş azalışı olanlar için tespit edilen fiyata farklı (daha yüksek) oranda indirim uygulanmasının hakkaniyete uygun düşmeyeceği” belirtilerek iş artışındaki düşük oranlar iş eksilişlerinde de (benzer nitelikte görülen imalatlar için) kamu zararı hesabında esas alınmak suretiyle tazmin hükmü kurulmuştur. Bu tazmin hükmü kurulurken de; iş artışına konu (işin projesinde yer aldığı ifade edilen edilen) bazı imalatlarda da yüksek oranlı itibari ihale tenzilatı uygulandığı açıkça görülmesine rağmen bu konuya hiç değinilmeden sanki tüm iş artışına konu imalatlar için düşük oranda (% 2 , % 5 ve % 15) indirim uygulandığı kabul edilmiştir. Oysa yukarıda da açıklandığı üzere, uygulamada iş artışına konu çok sayıda imalat kalemi için uygulanan tenzilat oranları % 31,136 ve % 35,435 olup ilamdaki kamu zararının hesabında bu hususa dikkat edilmemesi de kendi içinde çelişki oluşturmaktadır.

Öncelikle, iş artışındaki bazı imalatlar için belirlenen yeni birim fiyatlara uygulanan indirim oranlarının, iş eksilişindeki (farklı) imalatlar için de uygulanması gerektiği yönündeki ilam hükmünün gerekçesi konusunda açıklayıcı ve bağlayıcı bir yasal düzenleme bulunmaması bir yana; gerek artan ve gerekse azalan imalatlar için yeni birim fiyatlar belirlenirken, yukarıda da ifade edildiği gibi (itibari ihale tenzilatı ya da her ne ad altında olursa olsun) herhangi bir indirim yapılması gibi bir durum da söz konusu değildir (ve böyle bir zorunluk da bulunmamaktadır.). Olayın bu yönüyle, tazmin hükmünün hukuken isabetli olduğundan söz etmek mümkün görülmemektedir.

Öte yandan, iş artışına konu bazı imalatlarda yüksek oranlı itibari ihale tenzilatı yapıldığının göz ardı edilmesi suretiyle kurulan tazmin hükmünün, hukuki isabetsizliği yanında hakkaniyet ölçütleriyle bağdaşmadığı da aşikârdır. 

Bir başka deyişle, ilama konu işlere ilişkin kamu zararı tablolarında belirtilen imalatlar dışında, başka imalatlar da iş artış ve eksilişine uğramış olmasına rağmen bu imalatların hiç dikkate alınmamış olması, diğer bir ifadeyle; sadece bazı imalatların hesaplamaya dâhil edilmiş olması, kamu zararı tutarının sağlıklı bir şekilde hesaplanmadığını göstermektedir.

Dolayısıyla, mevzuatımızda iş eksilişi olması durumunda kesinti yapılacak tutarın belirlenmesi konusunda bir yöntem öngörülmemekle birlikte, yukarıda açıklanan gerekçelerle, eksilen imalatların birim fiyatlarının, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi kıyasen uygulanmak suretiyle tespit edilmesi gerektiğinden ve 22 nci madde ya da bir başka mevzuat hükmünde yeni birim fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile ihale bedeli arasındaki farkın itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek (ya da başka bir tenzilat oranının) tespit edilen yeni birim fiyattan düşülmesi gerektiği şeklinde bir hüküm bulunmadığından; hem iş eksilişine konu (yapımından vazgeçilen) tüm imalatların hem de ilave işler nedeniyle iş artışına konu tüm imalatların fiyatlarının, YİGŞ’nin 22 nci maddesi doğrultusunda herhangi bir tenzilat uygulanmaksızın tespit edilmesi (ve bunun sonucunda olması gereken iş artışı ve eksiliş tutarlarının İdarece belirlenen tutarlarla mukayese edilmesi sonucu kamu zararı oluşacak olursa bunun hesabının yapılması) en doğru yöntem olacaktır.

Tüm bu gerekçelerle, ilamdaki şekliyle tazmin hükmü kurulması, hukuken isabetli olmadığından ve hakkaniyete uygun düşmediğinden; 150 sayılı İlamın 3. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve iş artış ve eksilişine konu tüm yeni imalatların (ilamda hiç dikkate alınmayan iş artış ve eksiliş kalemleri de dikkate alınmak suretiyle) yeni birim fiyatlarının herhangi bir tenzilat oranı uygulanmaksızın brüt şekilde dikkate alınarak, yükleniciye ödenen hakedişin yeniden hesaplanması, bu hesaplama yöntemiyle bir kamu zararı doğması halinde kamu zararı tutarının yeniden hesaplanmasını teminen yeni bir hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

 

Bu sayfa 2320 kez görüntülendi.