Şikayet başvurusuna idarece süresinden geç karar verilmesi hakkında açıklayıcı karar.

Toplantı No

: 2017/061

Gündem No

: 26

Karar Tarihi

: 30.11.2017

Karar No

: 2017/UH.II-3209

BAŞVURU SAHİBİ:

Gürbüzhan Lojistik Kurumsal Hizmetler İnşaat Özel Sağlık İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Adana Büyükşehir Belediyesi Satın Alma ve İhale Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/294000 İhale Kayıt Numaralı “Toplu Taşıma Otobüslerinin Temizlik İşlerinde Görevlendirilmek Üzere Personel Çalıştırılması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adana Büyükşehir Belediyesi Satın Alma ve İhale Daire Başkanlığı tarafından 24.07.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Toplu Taşıma Otobüslerinin Temizlik İşlerinde Görevlendirilmek Üzere Personel Çalıştırılması” ihalesine ilişkin olarak Gürbüzhan Lojistik Kurumsal Hizmetler İnşaat Özel Sağlık İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nce 09.10.2017 tarih ve 55547 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.10.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2525 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Kesinleşen ihale komisyonu kararıyla ihalenin firmaları üzerinde bırakıldığı, teklifi değerlendirme dışı bırakılan Katar Endüstriyel Temizlik Eğitim Bilgisayar Otomasyon Yemekçilik İnşaat Turizm Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. - Çukurova Temiz Enerji İnşaat San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının yaptığı şikâyet başvurusu üzerine idarece adı geçen İş Ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem yapılmasına karar verildiği, İdarenin ilk ihale kararının şikâyetçi Katar Endüstriyel Ltd. Şti.’ye 07.09.2017 günü tebliğ edildiği, anılan istekli tarafından 11.09.2017 günü şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece başvuru üzerine 10 günlük süre içerisinde bir karar alınmadığı ve başvurunun zımnen reddedildiği, bu durumda şikâyetçinin 10 gün içerisinde Kamu İhale Kurumuna başvurması gerekirken 28.09.2017’de yeniden idareye başvuru yapıldığı, başvurunun usul ve yasaya aykırı olduğu, bir isteklinin idareye birden fazla dilekçe veremeyeceği, süresi geçtikten sonra yeni evrakların dilekçeye eklenemeyeceği ve başvurunun idarece merci ihlali nedeniyle reddedilmesi gerektiği,

2) Anılan İş Ortaklığı tarafından ortaklık durum belgesi üzerinde oynama yapıldığı, bu durumda teklifinin değerlendirmeye alınmasının mevzuata uygun olmadığı, söz konusu durumun özel evrakta sahtecilik suçunu oluşturduğu, ayrıca Güven-Ay Ltd. Şti.nin Çukurova Temiz Enerji İnşaat San. Tic. A.Ş.de bir yıl boyunca kesintisiz bir şekilde %50’den fazla hisseye sahip ortak olmadığı, kaldı ki devir işleminin de usulsüz olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

24.07.2017 tarihinde yapılan ihaleye 11 isteklinin katıldığı, bu isteklilerden Volser Yapı Spor Gıda Temizlik San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin iş deneyim belgesinin EKAP’a kayıtlı olmaması gerekçesiyle, Katar Endüstriyel Temizlik Eğitim Bilgisayar Otomasyon Yemekçilik İnşaat Turizm Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. - Çukurova Temiz Enerji İnşaat San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin, teklif dosyasında sunulan ortaklık durum belgesinin gerçek durumu yansıtmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ayrıca anılan İş Ortaklığı hakkında 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü kısmında belirtilen hükümlere göre işlem tesis edilmesine karar verildiği, Timsan Nakl. Gıd. Tem. İnş. Mak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise teklif fiyatı yaklaşık maliyetin üzerinde olması gerekçesiyle değerlendirmeye alınmadığı, ihalede teklifi geçerli olarak değerlendirilen ve eşit teklif veren 7 istekliye ilişkin olarak puanlama yapıldığı, eşit puan alan 3 istekli arasında kura yapıldığı ve bunun sonucunda 07.09.2017 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı, Doğanyıldız Medikal İnşaat Nakliye Tem. Gıd. Ltd. Şti. - Ada Mar Yapı Temizlik Turizm Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Söz konusu ihale komisyonu kararı üzerine Katar Endüstriyel Temizlik Eğitim Bilgisayar Otomasyon Yemekçilik İnşaat Turizm Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. - Çukurova Temiz Enerji İnşaat San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından tekliflerinin geçerli olduğu iddiasıyla 11.09.2017 tarihinde yapılan şikâyet başvurusu üzerine 28.09.2017 tarihinde alınan kararla adı geçen İş Ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği, yapılan puanlama sonucunda eşit puan alan 4 istekli arasında kura yapıldığı, kura sonucunda seçilen Doğanyıldız Medikal İnşaat Nakliye Tem. Gıd. Ltd. Şti. - Ada Mar Yapı Temizlik Turizm Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde 18.10.2017 tarihinde alınan ihale komisyonu kararıyla ihalenin bırakıldığı, Katar Endüstriyel Temizlik Eğitim Bilgisayar Otomasyon Yemekçilik İnşaat Turizm Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. - Çukurova Temiz Enerji İnşaat San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılacağı, şikayet başvurusu üzerine idarece gerekli incelemenin yapılarak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği hüküm altına alınmıştır. Öte yandan, ilgililerin idareye sunacakları dilekçelerin sayısını sınırlayan bir mevzuat düzenlemesi bulunmamaktadır.

İhale işlem dosyasında yer alan belgelerin incelenmesi sonucunda, 07.09.2017 tarihinde onaylanan ilk ihale komisyonu kararı üzerine 11.09.2017 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçe ile şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 13.09.2017 tarihinde idarece Adana Vergi Dairesi Başkanlığından Katar Endüstriyel Temizlik Eğitim Bilgisayar Otomasyon Yemekçilik İnşaat Turizm Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. - Çukurova Temiz Enerji İnşaat San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı Çukurova Temiz Enerji İnşaat San. Tic. A.Ş.nin ortaklık durumuna ilişkin belgelerin gönderilmesinin istenildiği, anılan İş Ortaklığı tarafından 28.09.2017 tarihli yazının ekinde Adana Vergi Dairesi Başkanlığından alınmış belgelerin sunulduğu, bunun üzerine idarece 29.09.2017 tarihinde şikâyet başvurusu hakkında karar alındığı ve yine aynı tarihte EKAP üzerinden isteklilere bildirildiği görülmüştür.

Anılan İş Ortaklığı tarafından süresinde yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarece 10 gün içerisinde (21.09.2017 tarihine kadar) bir karar alınmadığı, bu durumun zımni ret olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu durumda başvuru sahibi tarafından 02.10.2017 tarihine kadar Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, ancak Kuruma itirazen şikâyet süresi dolmadan 29.09.2017 tarihinde, idare tarafından 11.09.2017 tarihli şikâyet başvurusunu ilgi göstererek şikâyet başvurusuna ilişkin kararın alındığı ve aynı tarihte tebliğ edildiği, 18.10.2017 günü ise ihale komisyonu kararı ile düzeltici işlem tesis edildiği görülmüştür.

Başvuru konusu iddianın çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle idarece gerçekleştirilen düzeltici işlemin hukuki niteliğinin ortaya konması gerekmektedir. Hukuka aykırı olduğu değerlendirilen bir idari kararın aynı idarece ortadan kaldırılması “geri alma” olarak ifade edilmekte olup, bu işlem ile önceki idari karar hükümsüz hale gelmekte ve tüm sonuçları ile birlikte hukuk âleminden silinmektedir. Geri alma işleminin, yetki yönünden ilk işlemi tesis eden idari merci tarafından ve usulde paralellik ilkesi gereği aynı yöntem izlenerek alınması gerekmekte; sebep unsuru bakımından bir hukuka aykırılığın tespit edilmiş olması gerekmektedir.

Başvuruya konu olayda, idarenin yaptığı araştırma sonucu ilk kararındaki hukuka aykırı hususları düzeltme yoluna gittiği, idareyi yeni bir karar almaya iten sebebin bir şikâyet başvurusu veya resen yapılan tespitlerden oluşmasının bu kararın geçerliğini etkilemeyeceği, 18.10.2017 tarihinde tesis edilen işlemin bir “geri alma” işlemi olduğu ve işlemin yukarıda sayılan şartları taşıdığı, kararın şikâyete cevap süresi içerisinde alınmamış olmasının işlemi hukuka aykırı hale getirmediği sonucuna ulaşılmış ve başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde görülmemiştir.